犯罪未遂
【相關法條】
第二十三條 已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
【知識要點】
未遂犯的處罰根據(jù)在理論上存在客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論的對立。
客觀的未遂論：刑法處罰行為，未遂犯的處罰根據(jù)是行為的法益侵害危險性;刑法重視國民的自由保障;主張刑法的謙抑主義。
【特別提示】
客觀的未遂犯論分為形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說(行為危險說、結(jié)果危險說、綜合的危險說)。
主觀的未遂論：刑法處罰行為人，未遂犯的處罰根據(jù)是犯罪意思;刑法重視社會防衛(wèi);主張刑法的必罰主義。
一、犯罪未遂的成立條件
(一)已經(jīng)著手實行犯罪
“著手”不是犯罪行為的起點(犯罪行為的起點是犯罪預備行為)，而是犯罪的實行行為的起點，但不是預備行為的終點。source:獨角獸司法考試網(wǎng)
判斷“著手”的形式標準是開始實施刑法分則規(guī)定的實行行為，其實質(zhì)標準是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)(未遂犯都是具體的危險犯)。例如，盜竊罪的著手標準是行為人開始實施刑法分則規(guī)定的具有轉(zhuǎn)移他人占有的財物的緊迫危險性的行為。
此外，判斷著手、實行行為與預備行為的區(qū)分，應當注意以下幾個問題：
(1)實行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實行行為，有的只是該罪的預備行為。
例如，保險詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪條文中都規(guī)定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預備行為。
(2)預備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。
例如，保險詐騙罪中制造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預備行為，也是其他具體犯罪的實行行為(例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等)。
再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預備行為，也是盜竊槍支罪的實行行為。如果甲為了殺人僅僅實施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預備與盜竊槍支罪既遂的想象競合犯;如果甲盜竊了槍支并實施了殺害行為，則成立故意殺人罪(未遂或者既遂)與盜竊槍支罪既遂，數(shù)罪并罰。
如果兩個行為之間存在手段與目的的關系，而且二者間的這種關系在社會生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認定為牽連犯，擇一重罪處罰。
例如，為了進行詐騙而偽造相關證件，并實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關系，擇一重罪處罰。
(3)有的犯罪的實行行為有多個環(huán)節(jié)或者多種形式，行人實施任何一個環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應認定為著手。
例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。
再如，拐賣婦女、兒童罪的實行行為包括拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)等形式，只要行為人以出賣為目的，開始實施上述任何行為，就是拐賣婦女兒童罪的著手。
(4)即使在一般情形被認定為實行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實行行為的實質(zhì)標準(是否具有法益侵犯的緊迫危險)認定是否是實行行為。
例如在****罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。
【相關法條】
第二十三條 已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
【知識要點】
未遂犯的處罰根據(jù)在理論上存在客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論的對立。
客觀的未遂論：刑法處罰行為，未遂犯的處罰根據(jù)是行為的法益侵害危險性;刑法重視國民的自由保障;主張刑法的謙抑主義。
【特別提示】
客觀的未遂犯論分為形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說(行為危險說、結(jié)果危險說、綜合的危險說)。
主觀的未遂論：刑法處罰行為人，未遂犯的處罰根據(jù)是犯罪意思;刑法重視社會防衛(wèi);主張刑法的必罰主義。
一、犯罪未遂的成立條件
(一)已經(jīng)著手實行犯罪
“著手”不是犯罪行為的起點(犯罪行為的起點是犯罪預備行為)，而是犯罪的實行行為的起點，但不是預備行為的終點。source:獨角獸司法考試網(wǎng)
判斷“著手”的形式標準是開始實施刑法分則規(guī)定的實行行為，其實質(zhì)標準是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)(未遂犯都是具體的危險犯)。例如，盜竊罪的著手標準是行為人開始實施刑法分則規(guī)定的具有轉(zhuǎn)移他人占有的財物的緊迫危險性的行為。
此外，判斷著手、實行行為與預備行為的區(qū)分，應當注意以下幾個問題：
(1)實行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實行行為，有的只是該罪的預備行為。
例如，保險詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪條文中都規(guī)定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預備行為。
(2)預備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。
例如，保險詐騙罪中制造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預備行為，也是其他具體犯罪的實行行為(例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等)。
再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預備行為，也是盜竊槍支罪的實行行為。如果甲為了殺人僅僅實施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預備與盜竊槍支罪既遂的想象競合犯;如果甲盜竊了槍支并實施了殺害行為，則成立故意殺人罪(未遂或者既遂)與盜竊槍支罪既遂，數(shù)罪并罰。
如果兩個行為之間存在手段與目的的關系，而且二者間的這種關系在社會生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認定為牽連犯，擇一重罪處罰。
例如，為了進行詐騙而偽造相關證件，并實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關系，擇一重罪處罰。
(3)有的犯罪的實行行為有多個環(huán)節(jié)或者多種形式，行人實施任何一個環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應認定為著手。
例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。
再如，拐賣婦女、兒童罪的實行行為包括拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)等形式，只要行為人以出賣為目的，開始實施上述任何行為，就是拐賣婦女兒童罪的著手。
(4)即使在一般情形被認定為實行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實行行為的實質(zhì)標準(是否具有法益侵犯的緊迫危險)認定是否是實行行為。
例如在****罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。