2013年司法考試（卷二）考前試題解析：行政強(qiáng)制概述
考試內(nèi)容：行政強(qiáng)制的界定 行政強(qiáng)制的性質(zhì)、意義和立法 行政強(qiáng)制的基本原則。
行政強(qiáng)制措施既是一個(gè)行政法學(xué)上的理論概念，更是一個(gè)法律實(shí)務(wù)概念，在司考應(yīng)試復(fù)習(xí)時(shí)又是一個(gè)往往為考生所困惑且與其他相臨近的行政檢查、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行等易混淆的概念。厘清行政強(qiáng)制措施的確切內(nèi)涵與范圍，涉及對(duì)《行政復(fù)議法》第6條第2項(xiàng)復(fù)議范圍、《行政訴訟法》第11條第1款第2項(xiàng)受案范圍及第18條特殊地域管轄、《國(guó)家賠償法》第3條第1項(xiàng)賠償范圍以及《治安管理處罰法》第92條的正確理解與適用進(jìn)而涉及能否對(duì)司考中出現(xiàn)的該類設(shè)問正確作答的問題。
行政強(qiáng)制措施的概念、特點(diǎn)與界定
在《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》中，行政強(qiáng)制措施均作為一種獨(dú)立的、僅排位于行政處罰之后的第二種可以被申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟和請(qǐng)求賠償?shù)木唧w行政行為而得到規(guī)定，與此不相適應(yīng)的是，在大部分行政法學(xué)專著、教材及司考輔導(dǎo)中，尚缺乏對(duì)此種具體行政行為作出符合立法目的深入總結(jié)和理論探討，這種狀況與行政法實(shí)踐對(duì)理論研究提出的要求和挑戰(zhàn)相去甚遠(yuǎn)。
(一)行政強(qiáng)制措施的概念與特點(diǎn)
行政強(qiáng)制措施是指特定的行政主體為預(yù)防、控制違法行為或危險(xiǎn)狀態(tài)(不利后果)以及調(diào)查取證和執(zhí)行的便利而依法對(duì)相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)限制其保持一定狀態(tài)的程序上的處置行為。行政強(qiáng)制措施可以類比刑事訴訟程序中的刑事強(qiáng)制措施來理解。在刑事訴訟中，有權(quán)機(jī)關(guān)為了審判上的便利而采取的刑事傳喚、刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)徍痛兜却胧┦菫榱私K追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。行政強(qiáng)制措施亦如此，它是為了終追究違法相對(duì)人的行政法律責(zé)任而由有權(quán)機(jī)關(guān)作出的使相對(duì)人人身或財(cái)產(chǎn)保持一定狀態(tài)的一種程序上的處置行為。
行政強(qiáng)制措施具有以下特點(diǎn)：
1.行為主體的特定性及權(quán)力的法定性。采取行政強(qiáng)制措施必須是單行法律、法規(guī)明確賦予有權(quán)采取該措施的行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，并不是所有行政主體與生俱來就享有采取行政強(qiáng)制措施的權(quán)力。
2.目的的多重性。采取行政強(qiáng)制措施可以是為了預(yù)防違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)或不利后果的發(fā)生，控制違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)的蔓延與擴(kuò)大，也可以是對(duì)尚未查清而為了查清行為人的違法事實(shí)而采取的證據(jù)保全或先行登記保存，還可以是為終強(qiáng)制執(zhí)行的便利而采取的強(qiáng)制措施。這也決定了行政強(qiáng)制措施種類的多樣性。
3.程序性與非制裁性。行政強(qiáng)制措施往往僅存在于某一完整的行政程序的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，是整個(gè)行政程序的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)。如在行政處罰的一般程序中，為了調(diào)查取證的便利或防止違法行為人轉(zhuǎn)移非法所得而將其帳號(hào)內(nèi)存款予以凍結(jié)。行政強(qiáng)制措施的采取往往是作出行政處罰的前置程序，它只是將相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)限制在一定狀態(tài)，是一種處置而非處罰，與此相比，行政處罰則具有實(shí)體性、終結(jié)論性和制裁性、懲罰性的特點(diǎn)。它往往是處罰的前置程序。
4.臨時(shí)性、期限性與可解除性。與上一特性相聯(lián)系，行政強(qiáng)制措施并非對(duì)相對(duì)人作出的實(shí)體的、終的結(jié)論，而僅僅是一個(gè)過程和階段，且這一過程和階段應(yīng)有明確的時(shí)間上的限制，如區(qū)縣工商局對(duì)投機(jī)倒把嫌疑企業(yè)賬號(hào)的凍結(jié)以一個(gè)月為限，一個(gè)月后要么再續(xù)批，要么解凍，要么作出實(shí)體的處罰予以沒收。
5.對(duì)證據(jù)掌握的初步性。法律上對(duì)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)要求占有、掌握的證據(jù)往往僅僅是掌握了相對(duì)人具有違法事實(shí)的初步證據(jù)、間接證據(jù)或違法的端倪，而行政處罰的實(shí)施則必須建立在證據(jù)確實(shí)充分、認(rèn)定事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上。如《稅收征收管理法》第38條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”即可采取稅務(wù)保全措施，這里的“跡象”絕非一個(gè)確定的法律事實(shí)。
6.針對(duì)權(quán)利的限制性。采取行政強(qiáng)制措施所指向的相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)只是受到某種程度上的限制，而非質(zhì)的、實(shí)體上的剝奪。如查封、扣押特定財(cái)產(chǎn)只是對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或使用人對(duì)該財(cái)產(chǎn)的使用與處分權(quán)作了一定時(shí)間上的限制，使其處于一種不確定的狀態(tài)。而行政處罰則是剝奪了相對(duì)人某項(xiàng)權(quán)利。
7.強(qiáng)制性。行政強(qiáng)制措施以行政機(jī)關(guān)所具有的強(qiáng)制力作后盾，其設(shè)定的義務(wù)狀態(tài)必須要得到滿足與實(shí)現(xiàn)，它是以行政主體所擁有的物質(zhì)力量作為保障的。相對(duì)人拒絕履行時(shí)，行政主體有權(quán)采取必要的執(zhí)行措施予以實(shí)現(xiàn)。
行政強(qiáng)制措施是一種僅次于行政處罰的執(zhí)法力度的具體行政行為，因而它還具有行為對(duì)象的特定性和可以被相對(duì)人提出爭(zhēng)訟的可訴性。
試題：1.納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。逾期仍未繳納的，通知其開戶銀行從其存款中扣繳稅款和滯納金。下列說法哪項(xiàng)是正確的?( )
A.加收滯納金為行政強(qiáng)制措施，通知銀行扣繳稅款和滯納金為行政強(qiáng)制執(zhí)行
B.加收滯納金為行政強(qiáng)制執(zhí)行，通知銀行扣繳稅款和滯納金為行政強(qiáng)制措施
C.加收滯納金與通知銀行扣繳稅款和滯納金，均為行政強(qiáng)制措施
D.加收滯納金為間接強(qiáng)制執(zhí)行，通知銀行扣繳稅款和滯納金為直接強(qiáng)制執(zhí)行
正確答案:D
解題思路：加收滯納金、通知銀行扣繳稅款和滯納金均為行政機(jī)關(guān)為保護(hù)繳納人履行納稅義務(wù)而進(jìn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行，只不過前者為間接強(qiáng)制，后者為直接強(qiáng)制
2.下列行為屬于即時(shí)性強(qiáng)制的是：( )
A.警察將醉酒鬧事的人強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)
B.強(qiáng)制收購(gòu)
C.劃撥財(cái)產(chǎn)
D.執(zhí)行罰
正確答案:A
解題思路：以行政強(qiáng)制的目的和程序的階段性為標(biāo)準(zhǔn)，可分為即時(shí)性強(qiáng)制和執(zhí)行性強(qiáng)制即時(shí)性強(qiáng)制是指行政主體為了維護(hù)社會(huì)秩序，保障公共利益和公共安全，保護(hù)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)免受侵害，依法定職權(quán)，預(yù)防或制止某種可能或正在發(fā)生的違法行為或危害社會(huì)及公民個(gè)人安全的行為的緊急性的行政行為BCD項(xiàng)不是以行政強(qiáng)制行為的目的和程序的階段性為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類
考試內(nèi)容：行政強(qiáng)制的界定 行政強(qiáng)制的性質(zhì)、意義和立法 行政強(qiáng)制的基本原則。
行政強(qiáng)制措施既是一個(gè)行政法學(xué)上的理論概念，更是一個(gè)法律實(shí)務(wù)概念，在司考應(yīng)試復(fù)習(xí)時(shí)又是一個(gè)往往為考生所困惑且與其他相臨近的行政檢查、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行等易混淆的概念。厘清行政強(qiáng)制措施的確切內(nèi)涵與范圍，涉及對(duì)《行政復(fù)議法》第6條第2項(xiàng)復(fù)議范圍、《行政訴訟法》第11條第1款第2項(xiàng)受案范圍及第18條特殊地域管轄、《國(guó)家賠償法》第3條第1項(xiàng)賠償范圍以及《治安管理處罰法》第92條的正確理解與適用進(jìn)而涉及能否對(duì)司考中出現(xiàn)的該類設(shè)問正確作答的問題。
行政強(qiáng)制措施的概念、特點(diǎn)與界定
在《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》中，行政強(qiáng)制措施均作為一種獨(dú)立的、僅排位于行政處罰之后的第二種可以被申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟和請(qǐng)求賠償?shù)木唧w行政行為而得到規(guī)定，與此不相適應(yīng)的是，在大部分行政法學(xué)專著、教材及司考輔導(dǎo)中，尚缺乏對(duì)此種具體行政行為作出符合立法目的深入總結(jié)和理論探討，這種狀況與行政法實(shí)踐對(duì)理論研究提出的要求和挑戰(zhàn)相去甚遠(yuǎn)。
(一)行政強(qiáng)制措施的概念與特點(diǎn)
行政強(qiáng)制措施是指特定的行政主體為預(yù)防、控制違法行為或危險(xiǎn)狀態(tài)(不利后果)以及調(diào)查取證和執(zhí)行的便利而依法對(duì)相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)限制其保持一定狀態(tài)的程序上的處置行為。行政強(qiáng)制措施可以類比刑事訴訟程序中的刑事強(qiáng)制措施來理解。在刑事訴訟中，有權(quán)機(jī)關(guān)為了審判上的便利而采取的刑事傳喚、刑事拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)徍痛兜却胧┦菫榱私K追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。行政強(qiáng)制措施亦如此，它是為了終追究違法相對(duì)人的行政法律責(zé)任而由有權(quán)機(jī)關(guān)作出的使相對(duì)人人身或財(cái)產(chǎn)保持一定狀態(tài)的一種程序上的處置行為。
行政強(qiáng)制措施具有以下特點(diǎn)：
1.行為主體的特定性及權(quán)力的法定性。采取行政強(qiáng)制措施必須是單行法律、法規(guī)明確賦予有權(quán)采取該措施的行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，并不是所有行政主體與生俱來就享有采取行政強(qiáng)制措施的權(quán)力。
2.目的的多重性。采取行政強(qiáng)制措施可以是為了預(yù)防違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)或不利后果的發(fā)生，控制違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)的蔓延與擴(kuò)大，也可以是對(duì)尚未查清而為了查清行為人的違法事實(shí)而采取的證據(jù)保全或先行登記保存，還可以是為終強(qiáng)制執(zhí)行的便利而采取的強(qiáng)制措施。這也決定了行政強(qiáng)制措施種類的多樣性。
3.程序性與非制裁性。行政強(qiáng)制措施往往僅存在于某一完整的行政程序的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，是整個(gè)行政程序的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)。如在行政處罰的一般程序中，為了調(diào)查取證的便利或防止違法行為人轉(zhuǎn)移非法所得而將其帳號(hào)內(nèi)存款予以凍結(jié)。行政強(qiáng)制措施的采取往往是作出行政處罰的前置程序，它只是將相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)限制在一定狀態(tài)，是一種處置而非處罰，與此相比，行政處罰則具有實(shí)體性、終結(jié)論性和制裁性、懲罰性的特點(diǎn)。它往往是處罰的前置程序。
4.臨時(shí)性、期限性與可解除性。與上一特性相聯(lián)系，行政強(qiáng)制措施并非對(duì)相對(duì)人作出的實(shí)體的、終的結(jié)論，而僅僅是一個(gè)過程和階段，且這一過程和階段應(yīng)有明確的時(shí)間上的限制，如區(qū)縣工商局對(duì)投機(jī)倒把嫌疑企業(yè)賬號(hào)的凍結(jié)以一個(gè)月為限，一個(gè)月后要么再續(xù)批，要么解凍，要么作出實(shí)體的處罰予以沒收。
5.對(duì)證據(jù)掌握的初步性。法律上對(duì)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)要求占有、掌握的證據(jù)往往僅僅是掌握了相對(duì)人具有違法事實(shí)的初步證據(jù)、間接證據(jù)或違法的端倪，而行政處罰的實(shí)施則必須建立在證據(jù)確實(shí)充分、認(rèn)定事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上。如《稅收征收管理法》第38條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象的”即可采取稅務(wù)保全措施，這里的“跡象”絕非一個(gè)確定的法律事實(shí)。
6.針對(duì)權(quán)利的限制性。采取行政強(qiáng)制措施所指向的相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)只是受到某種程度上的限制，而非質(zhì)的、實(shí)體上的剝奪。如查封、扣押特定財(cái)產(chǎn)只是對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或使用人對(duì)該財(cái)產(chǎn)的使用與處分權(quán)作了一定時(shí)間上的限制，使其處于一種不確定的狀態(tài)。而行政處罰則是剝奪了相對(duì)人某項(xiàng)權(quán)利。
7.強(qiáng)制性。行政強(qiáng)制措施以行政機(jī)關(guān)所具有的強(qiáng)制力作后盾，其設(shè)定的義務(wù)狀態(tài)必須要得到滿足與實(shí)現(xiàn)，它是以行政主體所擁有的物質(zhì)力量作為保障的。相對(duì)人拒絕履行時(shí)，行政主體有權(quán)采取必要的執(zhí)行措施予以實(shí)現(xiàn)。
行政強(qiáng)制措施是一種僅次于行政處罰的執(zhí)法力度的具體行政行為，因而它還具有行為對(duì)象的特定性和可以被相對(duì)人提出爭(zhēng)訟的可訴性。
試題：1.納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。逾期仍未繳納的，通知其開戶銀行從其存款中扣繳稅款和滯納金。下列說法哪項(xiàng)是正確的?( )
A.加收滯納金為行政強(qiáng)制措施，通知銀行扣繳稅款和滯納金為行政強(qiáng)制執(zhí)行
B.加收滯納金為行政強(qiáng)制執(zhí)行，通知銀行扣繳稅款和滯納金為行政強(qiáng)制措施
C.加收滯納金與通知銀行扣繳稅款和滯納金，均為行政強(qiáng)制措施
D.加收滯納金為間接強(qiáng)制執(zhí)行，通知銀行扣繳稅款和滯納金為直接強(qiáng)制執(zhí)行
正確答案:D
解題思路：加收滯納金、通知銀行扣繳稅款和滯納金均為行政機(jī)關(guān)為保護(hù)繳納人履行納稅義務(wù)而進(jìn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行，只不過前者為間接強(qiáng)制，后者為直接強(qiáng)制
2.下列行為屬于即時(shí)性強(qiáng)制的是：( )
A.警察將醉酒鬧事的人強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)
B.強(qiáng)制收購(gòu)
C.劃撥財(cái)產(chǎn)
D.執(zhí)行罰
正確答案:A
解題思路：以行政強(qiáng)制的目的和程序的階段性為標(biāo)準(zhǔn)，可分為即時(shí)性強(qiáng)制和執(zhí)行性強(qiáng)制即時(shí)性強(qiáng)制是指行政主體為了維護(hù)社會(huì)秩序，保障公共利益和公共安全，保護(hù)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)免受侵害，依法定職權(quán)，預(yù)防或制止某種可能或正在發(fā)生的違法行為或危害社會(huì)及公民個(gè)人安全的行為的緊急性的行政行為BCD項(xiàng)不是以行政強(qiáng)制行為的目的和程序的階段性為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類