2013年在職研究生語文備考:法律和法學(xué)常識
中國歷主要法典和法學(xué)著作:禹刑、湯刑、呂刑、刑鼎、竹刑、秦簡、劉邦約法三章、漢律九章、太和律、泰始律、開皇律、《唐律疏議》、《唐六典》、《折獄龜鑒》、《棠蔭比事》、《洗冤錄》、《元典章》、大明律、大清新刑律、《六法全書》。
西方古代主要法典、法學(xué)著作、法學(xué)事件:蘇美爾王朝的《烏爾納姆法典》、巴比倫王國的《漢謨拉比法典》、古羅馬十二銅表法、摩西十誡、摩奴法典、市民法、貝殼放逐法。
一、憲法、行政法、訴訟法
(一)憲法
憲法是國家的根本法。憲法需要組織特別機(jī)構(gòu)起草,由國家權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)全體成員2/3多數(shù)通過。
國體和政體。國體即國家性質(zhì)。政體是指國家政權(quán)的組織形式。當(dāng)代國家政體的基本類型有君主立憲制和民主共和制兩種。民主共和制又有議會制共和制和總統(tǒng)制共和制之分。我國的政權(quán)組織形式是人民代表大會制度。
《英國憲法》是世界上最早的憲法。其由三部分組成:憲法性法律和文件;憲法慣例;憲法判例。《美國憲法》,通稱“1787年憲法”。世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法。
三權(quán)分立是資本主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重要原則。即國家的立法、行政、司法三權(quán)組織議會、政府、法院三個機(jī)關(guān)分別行使,三個機(jī)關(guān)彼此獨(dú)立、互相制約。
五權(quán)憲法是孫中山提倡的憲法原則。1906年首次提出,1924年再次闡明?;揪袷牵簢覍?shí)行立法、行政、司法、考試、監(jiān)察等五權(quán)分立原則。******政權(quán)1946年制定的《中華民國憲法》在形式上屬此憲法。
議行合一是社會主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的基本原則。
(二)行政法
行政行為具體包括:行政征收、行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政獎勵和行政裁決等。
行政合同:亦稱行政契約,是指行政主體為了履行行政職能和實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo),與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商,雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。
行政指導(dǎo):是指行政機(jī)關(guān)在職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議、說明、提醒、警示等柔性管理行為。它具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、廣泛適用性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性、溝通協(xié)調(diào)性等諸多特點(diǎn)和方法,它與行政合同、行政獎勵、行政資助等非強(qiáng)制手段一道,構(gòu)成柔性管理行為體系,在經(jīng)濟(jì)與社會管理領(lǐng)域發(fā)揮著積極作用。
行政賠償:公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的,有權(quán)依法提出賠償要求。行政賠償?shù)姆绞接薪疱X賠償、恢復(fù)原狀、返還原物、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。
(三)訴訟法
我國訴訟法的基本原則:以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。
我國刑事、民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)有物證,書證,視聽資料,證人證言,被害人陳述,被告人供述和辯解,當(dāng)事人的陳述,鑒定結(jié)論,勘驗(yàn)筆錄,勘驗(yàn)、檢查筆錄。
偽證:在訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員就案件有關(guān)事實(shí),故意向司法機(jī)關(guān)作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯。作偽證者要依法承擔(dān)責(zé)任。
無罪推定:指刑事被告人未經(jīng)法院生效判決確定為有罪前,應(yīng)被視為無罪。作為一項(xiàng)重要的原則規(guī)定在法律文件中,始于1789年法國的《****宣言》。
刑事強(qiáng)制措施和民事強(qiáng)制措施。在我國,刑事強(qiáng)制措施種類有拘傳、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘留、逮捕。民事?qiáng)制措種類有拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留。
訴訟中的第三人:為維護(hù)自己的民事權(quán)益,參加正進(jìn)行的民事訴訟的人。分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人(有的國家稱為主參加人)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人(有的國家稱為從參加人)。
附帶民事訴訟:司法機(jī)關(guān)在追究被告人刑事責(zé)任的同時,附帶解決被告人賠償被害人因犯罪行為造成的物質(zhì)損失的訴訟活動。
告訴乃論。在我國,告訴乃論的刑事案件有侮辱、誹謗罪(不包括嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的),暴力干涉婚姻自由罪(不包括引起被害人死亡的),虐待家庭成員罪(不包括引起被害人重傷、死亡的)。
在我國,刑事判決的上訴期限為10日,但殺人、****、搶劫、爆炸和其他嚴(yán)重危害公共安全案件中判處死刑并立即執(zhí)行的犯罪分子,上訴期限為3日。刑事裁定的上訴期限為5日。民事判決的上訴期限為15日,民事裁定的上訴期限為10日。上訴期限從接到判決書、裁定書的第2日起算。
在我國,先行給付適用于:追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金案件;追索勞動報酬案件;其他需要先行給付的案件。
我國民事訴訟法規(guī)定的清償順序是:(1)工資、生活費(fèi);(2)國家稅收;(3)國家銀行和信用合作社的貸款;(4)其他債務(wù)。
二、刑法和犯罪學(xué)
刑法的空間適用范圍:屬地原則;屬人原則;保護(hù)原則;國際原則。
犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性、觸犯了刑法、應(yīng)受刑罰懲罰三個基本特征。
犯罪構(gòu)成:根據(jù)我國刑法理論,一切犯罪必須具備四個方面的要件:犯罪客體;犯罪的客觀方面;犯罪主體;犯罪的主觀方面。犯罪成立的三要件:犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、犯罪行為的違法性和行為人的有責(zé)性。
作為犯罪:行為人以積極動作的行為方式實(shí)施的犯罪即作為犯罪。不作為犯罪:一般指行為人以消極不動的行為方式實(shí)施的犯罪。
我國刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡:不滿14歲的人的行為,不負(fù)刑事責(zé)任;已滿14歲不滿16歲的人犯殺人、重傷、放火、搶劫、盜竊或其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪的,負(fù)刑事責(zé)任;已滿16歲的人犯罪,都要負(fù)刑事責(zé)任。不過,已滿14歲不滿18歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
犯罪動機(jī)是指促使行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。
正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險、避險過當(dāng)。
犯罪的停止形態(tài)主要包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。
我國刑法分刑罰為主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種;附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)三種,對外國人犯罪還可適用驅(qū)逐出境。
犯罪學(xué)通常指以犯罪現(xiàn)象、犯罪原因和犯罪預(yù)防為研究對象的科學(xué)。主要理論有:社會沖突理論、社會瓦解論、犯罪遺傳學(xué)理論、標(biāo)簽理論、不同聯(lián)系理論等。
犯罪心理學(xué)是心理學(xué)和法學(xué)的邊緣學(xué)科。主要研究內(nèi)容包括:犯罪心理的實(shí)質(zhì)、犯罪心理形成和發(fā)展變化的規(guī)律、犯罪心理和犯罪行為的關(guān)系、犯罪人在犯罪過程中不同階段的心理、不同類型犯罪人的心理,以及預(yù)防犯罪和改造罪犯的心理學(xué)問題。
目前在犯罪研究和預(yù)防方面比較關(guān)注的有:青少年犯罪、白領(lǐng)犯罪、電子計算機(jī)犯罪、無被害人犯罪。
三、民法和經(jīng)濟(jì)學(xué)
(一)民法和經(jīng)濟(jì)法一般理論和重要法條
民事法律關(guān)系的主體要素:公民、法人、國家。民事法律關(guān)系的客體要素:物、行為、智力成果、人身利益。民事法律關(guān)系的內(nèi)容要素:民事權(quán)利、民事義務(wù)。
民事權(quán)利的分類。民事權(quán)利按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為:(1)財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán);(2)支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán);(3)絕對權(quán)與相對權(quán);(4)主權(quán)利和從權(quán)利。
公民的民事行為能力的種類:(1)完全民事行為能力;18周歲且智力正常。16到18 周歲可視為具備完全民事行為能力。(2)限制民事行為能力;10到18歲之間,不能完全辨認(rèn)或控制自己的行為。(3)無民事行為能力。10周歲以下,完全不能辨認(rèn)或控制自己的行為。
法人、法人代表和法定代表人。法人是一種組織,不是個人。“法人代表”一般是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔(dān)任某一職務(wù)或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權(quán)利和義務(wù)的人,它不是一個獨(dú)立的法律概念。“法定代表人”是一個確定的法律概念,它是指依照法律或法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。
民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷的法律后果:(1)返還財產(chǎn)。(2)賠償損失。(3)其他法律后果。
人身權(quán)是同權(quán)利主體的人身關(guān)系密切而沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法律權(quán)利。依權(quán)利客體的不同,分人格權(quán)和身份權(quán)。包括生命、健康、名譽(yù)、肖像、婚姻、親屬等權(quán)利。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相對稱,共同構(gòu)架民事權(quán)利體系。人身權(quán)的特征:(1)人身權(quán)的發(fā)生以權(quán)利主體的人格和身份為前提,是自主權(quán)。(2)人身權(quán)是不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。(3)人身權(quán)是民事主體必備的權(quán)利。(4)人身權(quán)是絕對權(quán)。(5)人身權(quán)是支配權(quán)。
民事責(zé)任的種類:(1)債務(wù)不履行的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任;(2)過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任;(3)雙方責(zé)任和單方責(zé)任;(4)共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任;(5)財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任;(6)有限責(zé)任與無限責(zé)任。
過錯:行為人承擔(dān)法律責(zé)任的主觀心理狀態(tài)條件。包括故意和過失。
違約責(zé)任的承擔(dān)方式:(1)強(qiáng)制實(shí)行履行;(2)支付違約金;(3)標(biāo)的物瑕疵補(bǔ)正與其它補(bǔ)救措施;(4)損害賠償。
損害賠償是指因合同一方當(dāng)事人的違約行為而給對方當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失時,違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,他以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ),沒有損害事實(shí)則談不上損害賠償。
侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。
侵權(quán)行為與違約行為、犯罪行為有重大區(qū)別。
(二)婚姻法和繼承法
大家比較熟悉的一夫一妻制和重婚罪;直系血親、擬制血親、旁系血親;撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)。第一順序繼承人和第二順序繼承人繼承。列舉與此不再贅述。
我國遺產(chǎn)繼承的方式有四種:法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議。
下列權(quán)利、義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn):(1)與被繼承人的人身密不可分的人身權(quán)利。(2)與被繼承人的人身密切相關(guān)的債權(quán)、債務(wù)。(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人享有的資助金、復(fù)員費(fèi)、醫(yī)療費(fèi);公民的離退休金和養(yǎng)老金;因工傷殘撫恤費(fèi)和革命殘廢軍人撫恤費(fèi)。(4)國有資源使用權(quán)。(5)承包經(jīng)營權(quán)。(6)宅基地使用權(quán)。
(三)物權(quán)法和合同法
《物權(quán)法》平等保護(hù)國家、集體和私人的物權(quán)。
國家土地所有權(quán)的客體包括:(1)城市市區(qū)的土地;(2)農(nóng)村和城市區(qū)中依法沒收、征用、征收和收歸國有的土地;(3)國家為確定為集體所有的林地、草地、山嶺、荒地、灘涂、河灘地以及其他土地。集體土地所有權(quán)的客體包括:(1)根據(jù)法律規(guī)定,農(nóng)村和城市郊區(qū)屬于國家所有以外的土地。(2)宅基地和自留地、自留山。
財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分。
債的擔(dān)保是促進(jìn)債務(wù)人履行其債務(wù),保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律制度。我國擔(dān)保法中規(guī)定的債的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等五種。
共有財產(chǎn)的分割根據(jù)具體情況可以采取實(shí)物分割、變價分割、作價補(bǔ)償?shù)热N方法。
債的不履行狀態(tài)有四種:(1)拒絕履行。(2)履行不能。(3)不適當(dāng)履行。(4)履行遲延。
充抵價款和返還。定金是為擔(dān)保主債履行的從債。主債履行后,從債也隨之消滅。定金的債務(wù)由此轉(zhuǎn)化成定金返還請求權(quán)。給付定金的一方可請求接受定金方返還定金,或以定金充抵價款。
不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。
無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù),為避免他人的利益受損失,進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。
合同是一種民事法律行為。訂立合同的過程即是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在合同法上稱為要約和承諾。要約是指一方當(dāng)事人向他方作出的以一定條件訂立合同的意思表示。承諾是指受領(lǐng)要約的相對人欲使合同成立而同意接受要約的全部條件的意思表示。
(四)知識產(chǎn)權(quán)
一般作品的著作權(quán)歸作者或其他著作權(quán)主體享有。作品即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作人;其他著作權(quán)主體主要指因繼承、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、合同等取得著作權(quán)的人。
兩人以上合作創(chuàng)作的作品是合作作品,其著作權(quán)由合作作者共同享有。
職務(wù)作品的歸屬。一般作品的著作權(quán)歸作者享有,但是法人或者非法入單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi),未經(jīng)單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果在作品完成后的兩年內(nèi),單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不使用,作者可以同意由第三人以與單位相同的方式使用,單位沒有正當(dāng)理由不得拒絕。
職務(wù)發(fā)明是指執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位。專利申請被批準(zhǔn)后,專利權(quán)歸該申請單位所有。
專利權(quán)人的權(quán)利就是專利權(quán),包括專利人身權(quán)和專利財產(chǎn)權(quán),主要包括:(1)獨(dú)占使用權(quán)。(2)收益權(quán)。(3)處分權(quán)。(4)在專利證書上標(biāo)明發(fā)明人或設(shè)計人,在專利產(chǎn)品或該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記或?qū)@柕臋?quán)利。
專利權(quán)人的義務(wù):實(shí)施專利的義務(wù);繳納專利年費(fèi)的義務(wù);不濫用專利權(quán)的義務(wù)。
四、法學(xué)理論和法制史
世界各國法曾被分為五大法系,即中華法系、印度法系、阿拉伯法系、大陸法系、英美法系。
法律效力。經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的法律、法規(guī)在一定范圍內(nèi)具有調(diào)整社會關(guān)系的特殊強(qiáng)制力和約束力。包括時間效力、空間效力和對人的效力。
我國法的適用原則主要有:以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。公民在適用法律上一律平等。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。實(shí)事求是,有錯必糾。
法律關(guān)系主體,又稱權(quán)利主體。指法律關(guān)系的參加者或當(dāng)事人。包括自然人和法人。
法律關(guān)系客體,又稱權(quán)利客體。一般說,主要有以下物、行為和非物質(zhì)財富三種。
法律事實(shí):符合法律規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消亡的客觀情況或現(xiàn)象。
中國歷主要法典和法學(xué)著作:禹刑、湯刑、呂刑、刑鼎、竹刑、秦簡、劉邦約法三章、漢律九章、太和律、泰始律、開皇律、《唐律疏議》、《唐六典》、《折獄龜鑒》、《棠蔭比事》、《洗冤錄》、《元典章》、大明律、大清新刑律、《六法全書》。
西方古代主要法典、法學(xué)著作、法學(xué)事件:蘇美爾王朝的《烏爾納姆法典》、巴比倫王國的《漢謨拉比法典》、古羅馬十二銅表法、摩西十誡、摩奴法典、市民法、貝殼放逐法。
一、憲法、行政法、訴訟法
(一)憲法
憲法是國家的根本法。憲法需要組織特別機(jī)構(gòu)起草,由國家權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)全體成員2/3多數(shù)通過。
國體和政體。國體即國家性質(zhì)。政體是指國家政權(quán)的組織形式。當(dāng)代國家政體的基本類型有君主立憲制和民主共和制兩種。民主共和制又有議會制共和制和總統(tǒng)制共和制之分。我國的政權(quán)組織形式是人民代表大會制度。
《英國憲法》是世界上最早的憲法。其由三部分組成:憲法性法律和文件;憲法慣例;憲法判例。《美國憲法》,通稱“1787年憲法”。世界第一部資產(chǎn)階級成文憲法。
三權(quán)分立是資本主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重要原則。即國家的立法、行政、司法三權(quán)組織議會、政府、法院三個機(jī)關(guān)分別行使,三個機(jī)關(guān)彼此獨(dú)立、互相制約。
五權(quán)憲法是孫中山提倡的憲法原則。1906年首次提出,1924年再次闡明?;揪袷牵簢覍?shí)行立法、行政、司法、考試、監(jiān)察等五權(quán)分立原則。******政權(quán)1946年制定的《中華民國憲法》在形式上屬此憲法。
議行合一是社會主義國家組織國家機(jī)構(gòu)的基本原則。
(二)行政法
行政行為具體包括:行政征收、行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政獎勵和行政裁決等。
行政合同:亦稱行政契約,是指行政主體為了履行行政職能和實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo),與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商,雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。
行政指導(dǎo):是指行政機(jī)關(guān)在職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議、說明、提醒、警示等柔性管理行為。它具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、廣泛適用性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性、溝通協(xié)調(diào)性等諸多特點(diǎn)和方法,它與行政合同、行政獎勵、行政資助等非強(qiáng)制手段一道,構(gòu)成柔性管理行為體系,在經(jīng)濟(jì)與社會管理領(lǐng)域發(fā)揮著積極作用。
行政賠償:公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的,有權(quán)依法提出賠償要求。行政賠償?shù)姆绞接薪疱X賠償、恢復(fù)原狀、返還原物、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。
(三)訴訟法
我國訴訟法的基本原則:以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。
我國刑事、民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)有物證,書證,視聽資料,證人證言,被害人陳述,被告人供述和辯解,當(dāng)事人的陳述,鑒定結(jié)論,勘驗(yàn)筆錄,勘驗(yàn)、檢查筆錄。
偽證:在訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員就案件有關(guān)事實(shí),故意向司法機(jī)關(guān)作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯。作偽證者要依法承擔(dān)責(zé)任。
無罪推定:指刑事被告人未經(jīng)法院生效判決確定為有罪前,應(yīng)被視為無罪。作為一項(xiàng)重要的原則規(guī)定在法律文件中,始于1789年法國的《****宣言》。
刑事強(qiáng)制措施和民事強(qiáng)制措施。在我國,刑事強(qiáng)制措施種類有拘傳、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘留、逮捕。民事?qiáng)制措種類有拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留。
訴訟中的第三人:為維護(hù)自己的民事權(quán)益,參加正進(jìn)行的民事訴訟的人。分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人(有的國家稱為主參加人)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人(有的國家稱為從參加人)。
附帶民事訴訟:司法機(jī)關(guān)在追究被告人刑事責(zé)任的同時,附帶解決被告人賠償被害人因犯罪行為造成的物質(zhì)損失的訴訟活動。
告訴乃論。在我國,告訴乃論的刑事案件有侮辱、誹謗罪(不包括嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的),暴力干涉婚姻自由罪(不包括引起被害人死亡的),虐待家庭成員罪(不包括引起被害人重傷、死亡的)。
在我國,刑事判決的上訴期限為10日,但殺人、****、搶劫、爆炸和其他嚴(yán)重危害公共安全案件中判處死刑并立即執(zhí)行的犯罪分子,上訴期限為3日。刑事裁定的上訴期限為5日。民事判決的上訴期限為15日,民事裁定的上訴期限為10日。上訴期限從接到判決書、裁定書的第2日起算。
在我國,先行給付適用于:追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金案件;追索勞動報酬案件;其他需要先行給付的案件。
我國民事訴訟法規(guī)定的清償順序是:(1)工資、生活費(fèi);(2)國家稅收;(3)國家銀行和信用合作社的貸款;(4)其他債務(wù)。
二、刑法和犯罪學(xué)
刑法的空間適用范圍:屬地原則;屬人原則;保護(hù)原則;國際原則。
犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性、觸犯了刑法、應(yīng)受刑罰懲罰三個基本特征。
犯罪構(gòu)成:根據(jù)我國刑法理論,一切犯罪必須具備四個方面的要件:犯罪客體;犯罪的客觀方面;犯罪主體;犯罪的主觀方面。犯罪成立的三要件:犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、犯罪行為的違法性和行為人的有責(zé)性。
作為犯罪:行為人以積極動作的行為方式實(shí)施的犯罪即作為犯罪。不作為犯罪:一般指行為人以消極不動的行為方式實(shí)施的犯罪。
我國刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡:不滿14歲的人的行為,不負(fù)刑事責(zé)任;已滿14歲不滿16歲的人犯殺人、重傷、放火、搶劫、盜竊或其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪的,負(fù)刑事責(zé)任;已滿16歲的人犯罪,都要負(fù)刑事責(zé)任。不過,已滿14歲不滿18歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
犯罪動機(jī)是指促使行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。
正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險、避險過當(dāng)。
犯罪的停止形態(tài)主要包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。
我國刑法分刑罰為主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種;附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)三種,對外國人犯罪還可適用驅(qū)逐出境。
犯罪學(xué)通常指以犯罪現(xiàn)象、犯罪原因和犯罪預(yù)防為研究對象的科學(xué)。主要理論有:社會沖突理論、社會瓦解論、犯罪遺傳學(xué)理論、標(biāo)簽理論、不同聯(lián)系理論等。
犯罪心理學(xué)是心理學(xué)和法學(xué)的邊緣學(xué)科。主要研究內(nèi)容包括:犯罪心理的實(shí)質(zhì)、犯罪心理形成和發(fā)展變化的規(guī)律、犯罪心理和犯罪行為的關(guān)系、犯罪人在犯罪過程中不同階段的心理、不同類型犯罪人的心理,以及預(yù)防犯罪和改造罪犯的心理學(xué)問題。
目前在犯罪研究和預(yù)防方面比較關(guān)注的有:青少年犯罪、白領(lǐng)犯罪、電子計算機(jī)犯罪、無被害人犯罪。
三、民法和經(jīng)濟(jì)學(xué)
(一)民法和經(jīng)濟(jì)法一般理論和重要法條
民事法律關(guān)系的主體要素:公民、法人、國家。民事法律關(guān)系的客體要素:物、行為、智力成果、人身利益。民事法律關(guān)系的內(nèi)容要素:民事權(quán)利、民事義務(wù)。
民事權(quán)利的分類。民事權(quán)利按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為:(1)財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán);(2)支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán);(3)絕對權(quán)與相對權(quán);(4)主權(quán)利和從權(quán)利。
公民的民事行為能力的種類:(1)完全民事行為能力;18周歲且智力正常。16到18 周歲可視為具備完全民事行為能力。(2)限制民事行為能力;10到18歲之間,不能完全辨認(rèn)或控制自己的行為。(3)無民事行為能力。10周歲以下,完全不能辨認(rèn)或控制自己的行為。
法人、法人代表和法定代表人。法人是一種組織,不是個人。“法人代表”一般是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔(dān)任某一職務(wù)或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權(quán)利和義務(wù)的人,它不是一個獨(dú)立的法律概念。“法定代表人”是一個確定的法律概念,它是指依照法律或法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。
民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷的法律后果:(1)返還財產(chǎn)。(2)賠償損失。(3)其他法律后果。
人身權(quán)是同權(quán)利主體的人身關(guān)系密切而沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法律權(quán)利。依權(quán)利客體的不同,分人格權(quán)和身份權(quán)。包括生命、健康、名譽(yù)、肖像、婚姻、親屬等權(quán)利。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相對稱,共同構(gòu)架民事權(quán)利體系。人身權(quán)的特征:(1)人身權(quán)的發(fā)生以權(quán)利主體的人格和身份為前提,是自主權(quán)。(2)人身權(quán)是不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。(3)人身權(quán)是民事主體必備的權(quán)利。(4)人身權(quán)是絕對權(quán)。(5)人身權(quán)是支配權(quán)。
民事責(zé)任的種類:(1)債務(wù)不履行的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任;(2)過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任;(3)雙方責(zé)任和單方責(zé)任;(4)共同責(zé)任和單獨(dú)責(zé)任;(5)財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任;(6)有限責(zé)任與無限責(zé)任。
過錯:行為人承擔(dān)法律責(zé)任的主觀心理狀態(tài)條件。包括故意和過失。
違約責(zé)任的承擔(dān)方式:(1)強(qiáng)制實(shí)行履行;(2)支付違約金;(3)標(biāo)的物瑕疵補(bǔ)正與其它補(bǔ)救措施;(4)損害賠償。
損害賠償是指因合同一方當(dāng)事人的違約行為而給對方當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失時,違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,他以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ),沒有損害事實(shí)則談不上損害賠償。
侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。
侵權(quán)行為與違約行為、犯罪行為有重大區(qū)別。
(二)婚姻法和繼承法
大家比較熟悉的一夫一妻制和重婚罪;直系血親、擬制血親、旁系血親;撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)。第一順序繼承人和第二順序繼承人繼承。列舉與此不再贅述。
我國遺產(chǎn)繼承的方式有四種:法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議。
下列權(quán)利、義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn):(1)與被繼承人的人身密不可分的人身權(quán)利。(2)與被繼承人的人身密切相關(guān)的債權(quán)、債務(wù)。(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人享有的資助金、復(fù)員費(fèi)、醫(yī)療費(fèi);公民的離退休金和養(yǎng)老金;因工傷殘撫恤費(fèi)和革命殘廢軍人撫恤費(fèi)。(4)國有資源使用權(quán)。(5)承包經(jīng)營權(quán)。(6)宅基地使用權(quán)。
(三)物權(quán)法和合同法
《物權(quán)法》平等保護(hù)國家、集體和私人的物權(quán)。
國家土地所有權(quán)的客體包括:(1)城市市區(qū)的土地;(2)農(nóng)村和城市區(qū)中依法沒收、征用、征收和收歸國有的土地;(3)國家為確定為集體所有的林地、草地、山嶺、荒地、灘涂、河灘地以及其他土地。集體土地所有權(quán)的客體包括:(1)根據(jù)法律規(guī)定,農(nóng)村和城市郊區(qū)屬于國家所有以外的土地。(2)宅基地和自留地、自留山。
財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分。
債的擔(dān)保是促進(jìn)債務(wù)人履行其債務(wù),保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律制度。我國擔(dān)保法中規(guī)定的債的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等五種。
共有財產(chǎn)的分割根據(jù)具體情況可以采取實(shí)物分割、變價分割、作價補(bǔ)償?shù)热N方法。
債的不履行狀態(tài)有四種:(1)拒絕履行。(2)履行不能。(3)不適當(dāng)履行。(4)履行遲延。
充抵價款和返還。定金是為擔(dān)保主債履行的從債。主債履行后,從債也隨之消滅。定金的債務(wù)由此轉(zhuǎn)化成定金返還請求權(quán)。給付定金的一方可請求接受定金方返還定金,或以定金充抵價款。
不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。
無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù),為避免他人的利益受損失,進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。
合同是一種民事法律行為。訂立合同的過程即是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在合同法上稱為要約和承諾。要約是指一方當(dāng)事人向他方作出的以一定條件訂立合同的意思表示。承諾是指受領(lǐng)要約的相對人欲使合同成立而同意接受要約的全部條件的意思表示。
(四)知識產(chǎn)權(quán)
一般作品的著作權(quán)歸作者或其他著作權(quán)主體享有。作品即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作人;其他著作權(quán)主體主要指因繼承、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、合同等取得著作權(quán)的人。
兩人以上合作創(chuàng)作的作品是合作作品,其著作權(quán)由合作作者共同享有。
職務(wù)作品的歸屬。一般作品的著作權(quán)歸作者享有,但是法人或者非法入單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi),未經(jīng)單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果在作品完成后的兩年內(nèi),單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不使用,作者可以同意由第三人以與單位相同的方式使用,單位沒有正當(dāng)理由不得拒絕。
職務(wù)發(fā)明是指執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位。專利申請被批準(zhǔn)后,專利權(quán)歸該申請單位所有。
專利權(quán)人的權(quán)利就是專利權(quán),包括專利人身權(quán)和專利財產(chǎn)權(quán),主要包括:(1)獨(dú)占使用權(quán)。(2)收益權(quán)。(3)處分權(quán)。(4)在專利證書上標(biāo)明發(fā)明人或設(shè)計人,在專利產(chǎn)品或該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記或?qū)@柕臋?quán)利。
專利權(quán)人的義務(wù):實(shí)施專利的義務(wù);繳納專利年費(fèi)的義務(wù);不濫用專利權(quán)的義務(wù)。
四、法學(xué)理論和法制史
世界各國法曾被分為五大法系,即中華法系、印度法系、阿拉伯法系、大陸法系、英美法系。
法律效力。經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的法律、法規(guī)在一定范圍內(nèi)具有調(diào)整社會關(guān)系的特殊強(qiáng)制力和約束力。包括時間效力、空間效力和對人的效力。
我國法的適用原則主要有:以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。公民在適用法律上一律平等。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。實(shí)事求是,有錯必糾。
法律關(guān)系主體,又稱權(quán)利主體。指法律關(guān)系的參加者或當(dāng)事人。包括自然人和法人。
法律關(guān)系客體,又稱權(quán)利客體。一般說,主要有以下物、行為和非物質(zhì)財富三種。
法律事實(shí):符合法律規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消亡的客觀情況或現(xiàn)象。