為大家收集整理了《2013年政法干警民法學(xué)(本科類)模擬試題答案》供大家參考,希望對大家有所幫助?。?!
同步訓(xùn)練試題答案及解析
一、單項選擇題
1. B[解析]民法調(diào)整的對象是平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要包括財產(chǎn)所有和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系;民法調(diào)整的人身關(guān)系主要是指人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格關(guān)系是人對其自身主體性構(gòu)成要素的支配關(guān)系。身份關(guān)系是人與人之間(包括法人等組織間)的特定地位關(guān)系,如親屬關(guān)系、職務(wù)關(guān)系、團體成員關(guān)系、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等。本題中只有B項是民法調(diào)整的對象,而戀愛關(guān)系屬于道德的調(diào)整范圍,沒有上升到法律層面;友誼關(guān)系與戰(zhàn)友關(guān)系屬于情誼關(guān)系,不受法律調(diào)整。
2. B[解析]公序良俗原則是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。誠實信用原則是指當(dāng)事人在進行民事活動時,應(yīng)當(dāng)本著善意的態(tài)度,誠實不欺、言行一致,在追求自身利益的同時兼顧對方和社會公眾的利益。平等原則是指在民事活動中,所有的民事主體,其法律地位一律平等,平等地享有權(quán)利,其權(quán)利平等地受到保護。在雙方都有過錯時,依據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)民事責(zé)任,這體現(xiàn)的是民法的公平原則。
3. C [解析]《民法通則》第2條規(guī)定,中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。據(jù)此可知,并不是所有的社會關(guān)系都屬于民法調(diào)整的對象。選項A、D錯誤,“應(yīng)允同看話劇,,與“陪同旅游”都屬于道德調(diào)整的范疇,不屬于民法調(diào)整的對象。
選項B錯誤,甲只是向乙轉(zhuǎn)述一下聽聞,乙應(yīng)該自己判斷該信息的真?zhèn)?,自己承?dān)依.照該信息行事而產(chǎn)生的風(fēng)險,乙不享有對甲法律意義上的請求權(quán)。選項C正確,夫妻之間對出軌導(dǎo)致離婚的補償協(xié)議,符合民法中意思自治的原則,該協(xié)議有效,乙依照協(xié)議約定主張的請求權(quán)應(yīng)得到支持。
4. C [解析]民法的淵源,又稱民法的法源,是指民事法律規(guī)范的來源或表現(xiàn)形式。我國民法的淵源包括國家有關(guān)機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)民事的規(guī)范性文件,即制定法,還包括習(xí)慣法。制定法包括憲法、法律、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、行政規(guī)章、高人民法院的司法解釋、國際條約。故本題應(yīng)選C。
5. A[解析]民事責(zé)任是法律責(zé)任的一種。依據(jù)所保護的民事關(guān)系的特性不同,民事責(zé)任分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱,是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。故A項正確。8項是依民事責(zé)任的歸責(zé)原則來分類的。C項是依據(jù)承擔(dān)責(zé)任的主體的數(shù)量來分類的。D項是侵權(quán)責(zé)任的兩種形式。
6. A[解析]民法的范疇有廣義和狹義之分、實質(zhì)和形式之分。實質(zhì)上的民法指一切民事法律規(guī)范,形式上的民法僅指一國經(jīng)立法程序編纂的系統(tǒng)化的民法典。
7. B [解析]《民法通則》第17條第1款規(guī)定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第1款規(guī)定的監(jiān)護人的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。故A、C項錯誤?!陡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第13條規(guī)定,為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人,適用民法通則第l6條(關(guān)于未成年人監(jiān)護)的規(guī)定。故D項錯誤。該意見第14 條第2款規(guī)定,監(jiān)護人可以是一人,也可以是同一順序中的數(shù)人。故B項正確。
8. C[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化?!睹穹ㄍ▌t》第50條第2款規(guī)定,具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體,依法不需要辦理法人登記的,從成立之日起,具有法人資格;依法需要辦理法人登記的,經(jīng)核準(zhǔn)登記,取得法人資格。據(jù)此可知,并不是成立所有社團法人都需要登記,故A項錯誤。選項B錯誤,中國人民銀行就不是企業(yè)法人,而是機關(guān)法人。選項C正確,《民法通則》第52條規(guī)定,企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營,共同經(jīng)營、不具備法人條件的,由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定,以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責(zé)任的,承擔(dān)連帶責(zé)任。此是合伙型聯(lián)營的規(guī)定。選項D錯誤,一人有限責(zé)任公司就是法人。
9. C[解析]大多數(shù)情況下,民事法律關(guān)系是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的,法律只對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件。但是這并不是說,民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立,所以A項是錯誤的。民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人,國家有時也直接參與民事活動,但是基于民事主體的平等性,國家出現(xiàn)在民事活動中時,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律關(guān)系中,其主體可以是不具有法人資格的其他社會組織,所以B項的說法錯誤。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事主體之間基于客體所形成的具體聯(lián)系,即民事權(quán)利和民事義務(wù),其權(quán)利義務(wù)可以是當(dāng)事人的自主設(shè)定,也可以是法律直接規(guī)定的,所以D項錯誤。民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果,其中行為包括作為與不作為,C項是正確的。
10.B[解析]《民通意見》第37條規(guī)定,被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。故B項正確。A、C、D 項錯誤,自然人被宣告死亡后其配偶再婚的,不管怎樣,如果雙方要恢復(fù)婚姻關(guān)系,都必須重新進行婚姻登記。
11.D[解析]《民通意見》第29條規(guī)定,宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明,符合宣告死亡的條件,利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的,應(yīng)當(dāng)宣告失蹤。本題“王某離開自己的住所下落不明達10年”的條件既符合宣告失蹤的條件,也符合宣告死亡的條件,下落不明人的配偶(宣告死亡的第一順序申請人,宣告失蹤的申請人沒有順序限制)既可以先申請宣告失蹤,然后申請宣告死亡;也可以不申請宣告失蹤,直接申請宣告死亡。
12.A [解析]人格權(quán)是指民事主體固有的,由法律確認的,以人格利益為客體,為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權(quán)利。人格權(quán)對于自然人來講,是與生俱來的;對于法人和其他組織來講,自成立時享有。因此,A項說法正確。《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第5條規(guī)定,法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院不予受理。因此,B項說法錯誤。法人的民事權(quán)利能力范圍與自然人的民事權(quán)利能力范圍不同,主要受到性質(zhì)上、法律上和目的事業(yè)上的限制?;谧匀蝗说奶烊粚傩远鴮儆谧匀蝗说拿袷聶?quán)利能力內(nèi)容,法人均不能享有,因此,C項說法錯誤。法人民事權(quán)利能力的范圍以其目的事業(yè)為限,因此,D項說法錯誤。
13.A[解析]《民法通則》第44條第2款規(guī)定,企業(yè)法人分立、合并,它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。據(jù)此可知,一般情況下,應(yīng)該由分立后的法人對原債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果分立后的法人之間有約定的,該約定的分配方案對分立后的法人企業(yè)是有約束力的,即對內(nèi)有效。但是不能以此對抗債權(quán)人,除非該債權(quán)人對上述約定知情且同意。針對本題來說,甲、乙公司之間的約定對甲、乙公司是有效的,但是不能當(dāng)然地對債權(quán)人發(fā)生效力,除非債權(quán)人知情且同意。因此,本題的正確答案是A。
14.C [解析]根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍,民事權(quán)利可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。根據(jù)權(quán)利的屬性,可以把民事權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán);根據(jù)權(quán)利之間的相互依存關(guān)系,可把民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利;原權(quán)利是基于合法事實而產(chǎn)生,救濟權(quán)是基于違法事實而產(chǎn)生。故選C。
15.B [解析]我國民事立法中,確立了以下基本原則:平等原則,自愿原則,誠實信用原則,公平原則,公序良俗原則,禁止權(quán)利濫用原則。誠實信用原則是指當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用,恪守諾言,誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。本題中,李某向王某隱瞞附近要建游樂場的事實,顯然是違反了誠實信用原則。
16.A[解析]根據(jù)《合同法》的規(guī)定,錢某、孫某基于借款合同所取得的借款,到期后應(yīng)承擔(dān)返還借款的義務(wù)。因此,A項正確,B、D項錯誤;因為錢某、孫某屬于個人合伙,故錢某、孫某應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,因此C項錯誤。
17.D[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化。法人成立的法律要件包括:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費;(3)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任;(4)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。
18.A[解析]《民通意見》第161條第1款規(guī)定,侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿18周歲,在訴訟時已滿18周歲,并有經(jīng)濟能力的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;行為人沒有經(jīng)濟能力的,應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。本題中張某打傷李某時雖然只有17周歲,但在訴訟時已滿18周歲,且有經(jīng)濟能力,因此責(zé)任應(yīng)由張某自己承擔(dān)。
19.C [解析]民事法律事實,是指根據(jù)民法的規(guī)定,能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性,可以分為事件與行為。事件與主體的意志無關(guān)。本題中,“小海的出生”與其個人意志無關(guān),一經(jīng)出生便與其父母建立親子關(guān)系,父母負有撫養(yǎng)的義務(wù)。這一撫養(yǎng)關(guān)系的發(fā)生是基于事件?!案改竻f(xié)議離婚”,其結(jié)果是解除婚姻關(guān)系,這一法律事實正是父母意志決定的結(jié)果,屬于行為。本題的答案是C項。
20.A[解析l附條件的民事法律行為,是指附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件,是指將來發(fā)生的決定法律行為效力的不確定的事實。條件分為延緩條件與解除條件,這是根據(jù)條件的效力而區(qū)分的。延緩條件,是限制民事法律行為效力發(fā)生,使法律行為只有當(dāng)約定的事實出現(xiàn)時,才發(fā)生效力的條件。解除條件,是限制民事法律行為效力的存續(xù),使已發(fā)生效力的民事法律行為在條件實現(xiàn)時終止的條件。附期限的民事法律行為,是在意思表示中含有期限的民事法律行為。條件是不確定的偶然性事實,期限是確定的必然性事實。本題中,白菜豐收的事實是將來發(fā)生與否不確定的事實,因此是附條件的民事行為,并且是附延緩條件的民事法律行為。
21.C[解析]身份權(quán)是一種絕對權(quán),但也存在對應(yīng)義務(wù),義務(wù)人是所有人,即所有人負有不得妨礙身份權(quán)的權(quán)利人依法行使身份權(quán),不得侵犯權(quán)利人的身份權(quán)的義務(wù)。所以A選項錯誤。B選項中乙聲稱根本沒有向甲借錢予以拒絕,屬一種否認權(quán),不屬抗辯權(quán),抗辯權(quán)是以承認對方享有權(quán)利為前提的,只是由于某些原因的存在,可以永久或暫時對抗權(quán)利人行使請求權(quán)的一種權(quán)利。所以B選項錯誤。債權(quán)請求權(quán)屬相對權(quán),一般認為它不具有排他效力,只約束雙方當(dāng)事人,所以C選項正確。形成權(quán)是權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。而根據(jù)法律規(guī)定,顯失公平的合同屬可撤銷的合同,但撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須以訴訟方式向法院提出,僅通知對方要求撤銷合同,不能產(chǎn)生法律效力,所以不屬于形成權(quán),所以D選項錯誤。
22.C[解析]《合同法》第66條規(guī)定:“當(dāng)事人互負債務(wù),沒有先后履行順序的,應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?!北绢}中,李某未付餐費與孫某拒絕交還其外衣不屬于同一債務(wù),故A項錯誤。該法第68條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的,應(yīng)但承擔(dān)違約責(zé)任?!辈话部罐q權(quán)是后履行債務(wù)的當(dāng)事人在應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形下,所采取的一種暫時延緩履行的制度。本題中,李某未付餐費與孫某拒絕交還其外衣不屬于同一債務(wù)且不符合不安抗辯權(quán)的適用條件,故B項錯誤。自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利,在事情緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下,對他人財產(chǎn)或人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。自助行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)的區(qū)別,侵權(quán)行為所侵犯的是他人財產(chǎn)和合法利益,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而自助行為則為法律或社會道德允許,并不構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此,C項正確,D項錯誤。
23.D[解析]《合同法》第49條規(guī)定,行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效。規(guī)定表見代理的意義在于維護代理制度的誠信基礎(chǔ),保護善意第三人的合法權(quán)益,建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。表見代理依法產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力,即無權(quán)代理人與第三人之間實施的民事法律行為對于被代理人具有法律約束力,被代理人與第三人之間產(chǎn)生、變更或消滅相應(yīng)的法律關(guān)系。故選項D正確。
24.A [解析]《民通意見》第37條明確規(guī)定,死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡的宣告之日起自行恢復(fù)。
25.C [解析]人身權(quán)是指民事主體依法享有的,與自身不可分離亦不可轉(zhuǎn)讓且沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法定的民事權(quán)利,是人格權(quán)和身份權(quán)的合稱。人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)以及榮譽權(quán)。身份權(quán)是民事主體基于某種特定的身份享有的一種民事權(quán)利,包括配偶權(quán)和親屬權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)中的身份權(quán)等。
26.D[解析]《民通意見》第47條規(guī)定:“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額,對外應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的,可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任?!币虼?,本題中應(yīng)當(dāng)由王某、李某兩人共同對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任,在承擔(dān)了連帶責(zé)任后,再按照協(xié)議約定的比例確定內(nèi)部的承擔(dān)比例。而且本題中的王某有過錯,因此應(yīng)當(dāng)按照其過錯程度,確定由其多承擔(dān)一些責(zé)任。
27.D[解析]宣告死亡是指自然人離開住所,下落不明達到法定期限,經(jīng)利害關(guān)系人申請,由人民法院宣告其死亡的法律制度。當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者有人確知他沒有死亡時,經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請,人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告,根據(jù)《民通意見》第37條至第40條的規(guī)定,死亡宣告的撤銷產(chǎn)生如下效力:被宣告死亡人的配偶未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。但是,如果配偶已再婚的,應(yīng)保護現(xiàn)行夫妻關(guān)系。被宣告死亡人在被宣告死亡期間,其子女被他人依法收養(yǎng)的,撤銷死亡宣告后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的,一般不應(yīng)準(zhǔn)許,但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。本題中,死亡宣告從2009年7月7日開始可以申請,A項錯;因再婚和送養(yǎng)他人,乙不能與甲自行恢復(fù)婚姻關(guān)系,丙也不能繼承甲的遺產(chǎn),B、C項錯,D項正確。
28.D[解析]所謂間接代理,是指代理人在進行代理活動時以自己的名義,進行代理活動的法律效果間接由被代理人所承受的代理制度?!逗贤ā返?02條的規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”根據(jù)該法403條第2款的規(guī)定,受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對人。故D項正確。
29.D[解析]特殊普通合伙企業(yè),是指以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專門服務(wù)機構(gòu)。在特殊的普通合伙企業(yè)的合伙人中,一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任,而其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù),由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。D項說法錯誤。
30.C[解析]根據(jù)《民法通則》第21條第l款的規(guī)定,失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。故C項符合題意。
31.B [解析]知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用一般訴訟時效兩年,但是當(dāng)侵權(quán)處于持續(xù)狀態(tài)時,即使已經(jīng)過了兩年的時效,法院也應(yīng)當(dāng)判決停止侵害,故A項錯誤;分期付款的合同,訴訟時效從后一期履行期限屆滿之日開始起算,B項正確;在寬限期內(nèi),債務(wù)人明確向債權(quán)人表示不履行的,從表示之日起算,C項錯誤;合同被撤銷之后,返還之債的請求權(quán)從合同被撤銷之日開始起算訴訟時效,D項錯誤。
32.D[解析]根據(jù)《民法通則》第68條的規(guī)定,委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的,應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的,應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人,如果被代理人不同意,由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任,但在緊急情況下,為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。丙是未經(jīng)本人同意的復(fù)代理權(quán)的例外情況,丙的代理行為效果直接歸屬于甲。
33.A [解析]合伙人轉(zhuǎn)讓其出資份額,必須經(jīng)其他合伙人同意,在同等條件下,其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。故選A。
34.C[解析]表意行為,是指行為人通過意思表示,旨在設(shè)立、變更、消滅民事法律關(guān)系的行為,又稱法律行為,是大量地產(chǎn)生民事法律關(guān)系的法律事實。法律事件,是指法律規(guī)范規(guī)定的不依當(dāng)事人意志所轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的客觀事實,主要包括自然事件和社會事件。本題中精神病人張某由于完全不能辨認自己行為的性質(zhì),因此扔掉自家手機的行為是無意識的,但也引起了法律關(guān)系的變化,屬于事件。
35.B[解析]抗辯權(quán)是指能夠阻止請求權(quán)效力的權(quán)利,抗辯權(quán)主要是針對請求權(quán)的。解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等都是形成權(quán),而形成權(quán)是依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。因此,A項說法錯誤。權(quán)利的行使可以是事實行為,也可以是法律行為,因此,B項說法正確。支配權(quán)是對權(quán)利客體進行直接地排他性支配并享受其利益的權(quán)利,人身權(quán)屬于支配權(quán),但其客體是人身,而不是物。因此,支配權(quán)的客體不一定是物,C項說法錯誤。請求權(quán)是特定人請求特定他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利而產(chǎn)生,并不一定遭受侵害。因此,D項說法錯誤。
36.B[解析]《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第l款規(guī)定,無民事責(zé)任能力人,限制民事責(zé)任能力人造成他人損害的,由其監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任,監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責(zé)的,可以適當(dāng)減輕其侵權(quán)責(zé)任。因此選B。
37.B[解析]單方法律行為是指根據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行為。只要一方當(dāng)事人作出意思表示,無須再由他方當(dāng)事人同意就可以成立。委托代理權(quán)的產(chǎn)生與取消是由被代理人的單方意思決定的,不需要被代理人和代理人相互對應(yīng)的意思表示一致才能成立,故A、D項屬于單方行為;拋棄是以權(quán)利人的意思表示使物權(quán)歸于消滅的單獨行為,故C項也屬于單方行為;買賣合同需要雙方的意思表示一致,所以B項“李某與三星手機專賣商牛某訂立買賣契約”不是單方行為。
38.C [解析]所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實施的民事行為,則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤,進而作出了錯誤的意思表示。欺詐人的欺詐行為只能基于故意而不能是過失。因此選C。
39.A[解析]《民通意見》第22條規(guī)定:“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān),但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連帶責(zé)任?!币来?,被監(jiān)護人小馬造成他人傷害,應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護人老馬承擔(dān),而乙與老馬因另有約定,所以乙應(yīng)承擔(dān)終責(zé)任。此外,被委托人乙若有過錯,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
40.A [解析]《民法通則》第14條規(guī)定,無民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。該法第17 條第l款規(guī)定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。因本案為離婚訴訟,故選A。
41.C [解析]《民法通則》第15條規(guī)定,公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。本題中胡某已經(jīng)定居在昆山,故昆山是其住所。
42.D[解析]《民法通則》第30條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營、共同勞動?!痹摲ǖ?2條規(guī)定,合伙人投入的財產(chǎn),由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn),歸合伙人共有。
43.D[解析]無權(quán)代理是非基于代理權(quán)而以被代理人名義實施的旨在將效果歸屬于被代理人的代理。A項中,雖然小劉是冒用小張的姓名進行的民事行為,但是,并非旨在將行為效果歸屬于小張,而是旨在據(jù)為己有,不滿足無權(quán)代理的條件,因此,A項不選。B項中,某公司的總經(jīng)理不是公司的代理人,而是代表人。本項中,總經(jīng)理的行為是代表行為,而非代理行為,因此,也就無所謂無權(quán)代理的問題了。因此,B項不選?!睹穹ㄍ▌t》第63條第3款規(guī)定,依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為,不得代理。C項中的求職面試行為根據(jù)實踐經(jīng)驗可知,屬于必須由本人親自實施的民事法律行為,不得由代理人代理,因此,韓某冒充岳某參加求職面試的行為是違反法律禁止規(guī)定的行為,屬于無效行為,不屬于是否有權(quán)代理的評價范圍之內(nèi)。因此,C項不選。D項中,從“推銷員謊稱”信息中可以判斷出王某沒有得到李某的授權(quán),王某認為此護膚品是鄰居李某訂購的,并代李某接收且付款的行為屬于無權(quán)代理。因此,D項正確。
44.D[解析]《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定,經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品,可以以明示的方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。本題中趙某是按照公司規(guī)定的合同價與對方簽訂的訂貨合同,且其補貼的金額沒有超過其可獲得的獎金提成,補貼款已入賬,故不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。所以D項是正確的。
45.A[解析]民事行為能力是指民事主體能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的行為能力分三種情況:完全行為能力、限制行為能力、無行為能力?!睹穹ㄍ▌t》第11條規(guī)定,18 周歲以上的公民是成年人,具有是完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。故A項正確。
46.C [解析]宣告失蹤指經(jīng)利害關(guān)系人申請,由人民法院對下落不明滿一定期間的人宣告為失蹤人的制度?!睹穹ㄍ▌t》第20條規(guī)定,公民下落不明滿2年的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的,下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。因此選C。
47.D [解析]年滿10周歲不滿18周歲的自然人和不能完全辨認自己行為的精神病人,為限制民事行為能力人。從題目中可以看出,小強是個限制民事行為能力人。但是行為能力的調(diào)整范圍是民事法律行為,也就是屬于意思表示的行為才屬于它的調(diào)整范圍。寫作屬于事實行為,也就是行為人的行為結(jié)果不是取決于行為人的主觀目的,而是法律的直接規(guī)定。不管小強有沒有取得著作權(quán)的目的,法律都會賦予。
48.C[解析]民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護的利益范圍或者實施某一行為以實現(xiàn)某種利益的可能性。根據(jù)民事權(quán)利是否以財產(chǎn)利益為內(nèi)容,民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán),是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容,直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的民事權(quán)利。人身權(quán),是指不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容,與主體人身不可分離的權(quán)利。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。因此D項錯誤。根據(jù)權(quán)利有無移轉(zhuǎn)性,民事權(quán)利可分為專屬權(quán)與非專屬權(quán)。人身權(quán)是專屬權(quán),財產(chǎn)權(quán)多屬于非專屬權(quán)。B項錯誤。人格權(quán),是法律規(guī)定的作為民事法律關(guān)系主體所應(yīng)享有的權(quán)利,主要包括:姓名權(quán);榮譽權(quán);名譽權(quán);生命權(quán)等。因此A項錯誤?!睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定了適用保護人身權(quán)的民事責(zé)任形式:停止侵害;恢復(fù)名譽;消除影響;賠禮道歉;賠償損失。本題選C。
49.D [解析]宣告死亡是指經(jīng)利害關(guān)系人申請,由法院宣告下落不明滿一定期間的自然人為死亡人的制度。公民下落不明滿4年的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡,宣告死亡與自然死亡具有相同法律后果。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。本題中,白某丈夫外出打工五年未歸,也沒有任何音訊,因此白某可以向人民法院申請宣告其死亡,且經(jīng)人民法院宣告死亡后,白某可以改嫁。故本題答案為D。
50.A [解析]《民通意見》第71條規(guī)定,行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。本題中王某誤將有償提供的果汁當(dāng)作免費提供的,屬于對行為性質(zhì)的誤解,王某有權(quán)予以撤銷。撤銷的后果是返還,但是因為本題中,王某已經(jīng)將該果汁飲用,無法返還原物,所以根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!彼?,王某只能對該果汁進行折價補償,因此A項正確,B、C、D項錯誤。
51.A [解析]法人的清算,是指清理已發(fā)生終止原因的法人的尚未了結(jié)的事務(wù),使法人歸于消滅的程序?!睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定:“法人終止,應(yīng)當(dāng)依法進行清算,停止清算范圍外的活動?!狈ㄈ诉M行清算時,主體資格不消滅,但不能從事清算范圍外的活動。
52.C [解析]民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為。以構(gòu)成法律行為的意思表示的個數(shù)為標(biāo)準(zhǔn),可以分為雙方行為、單方行為與多方行為;以當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以分為雙務(wù)法律關(guān)系和單務(wù)法律關(guān)系。雙務(wù)法律關(guān)系,是指當(dāng)事人雙方均負擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的法律關(guān)系。單務(wù)法律關(guān)系,是指當(dāng)事人一方僅負擔(dān)義務(wù)而另一方僅享有權(quán)利的法律關(guān)系。雙方法律行為既可以是雙務(wù)法律行為,也可以是單務(wù)法律行為;單務(wù)法律行為一般都是雙方法律行為;實踐性法律行為與要式法律行為之間沒有關(guān)聯(lián);因此A、B、D項都是錯誤的,只有C項是正確的。
53.A[解析]傳達是指傳達人傳送表意人已確定的意思表示,傳達人不為自己的意思表示。傳達人傳達延誤,由此造成的損失由本人即表意人承擔(dān)。故選A。
54.C[解析]所謂可撤銷合同,是指合同因欠缺一定的生效要件,其有效與否,取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同??沙蜂N合同的范圍應(yīng)限定為:(1)因重大誤解訂立的合同。(2)在訂立合同時顯失公平的。按照我國的司法解釋,顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的民事行為。(3)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而訂立的合同。本題中王某與手表廠之間的合同是以欺詐的手段訂立的合同,因此屬于可撤銷的合同?!逗贤ā返?5條規(guī)定,有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅:(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。王某起訴時已超過1年,故選C項,排除A、B、D項。
55.B [解析]可撤銷的民事行為是指已經(jīng)成立且已生效,因為意思表示不真實或者其他法定原因,行為人有撤銷權(quán)的民事行為。根據(jù)《民法通則》第59條第1款以及《合同法》第54條的規(guī)定,可撤銷民事行為的類型有:(1)重大誤解。(2)顯失公平?!睹裢ㄒ庖姟返?2條規(guī)定,一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原財?shù)模梢哉J定為顯失公平。(3)乘人之危?!睹裢ㄒ庖姟返?0條規(guī)定,一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當(dāng)利益,迫使對方作出不真實的意思表示,嚴(yán)重損害對方利益的,可以認定為乘人之危。(4)欺詐、脅迫?!睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定,一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。《民通意見》第69條規(guī)定,以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。本題中,不存在乘人之危、顯失公平及脅迫的情形,所以合同有效。
56.D[解析]惡意通謀行為屬于無效的民事行為。對于無效的民事行為的處理后果是返還原物、賠償損失、追繳非法所得?!睹穹ㄍ▌t》第61條規(guī)定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通,實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的,應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn),收歸國家、集體所有或者返還第三人?!辟r禮道歉是一種沒有財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任方式,只適用于侵犯沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的人身權(quán)的情形。
57.D[解析]《民法通則》第54條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?!薄睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定,民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。本題中,廳長與水利工程企業(yè)簽訂合同,約定如果該工程企業(yè)完成年度稅收指標(biāo),年底負責(zé)人和全企業(yè)員工都可以發(fā)獎金。該發(fā)獎金的約定并不發(fā)生民法上的后果,且是不平等的民事主體之間的行為,不符合民事法律行為的要件和特征。因此,該行為不屬于民事法律行為。
58.A [解析]可撤銷的民事行為是指已經(jīng)成立且已生效,因為意思表示不真實或者其他法定原因,行為人有撤銷權(quán)的民事行為。撤銷權(quán)人如行使撤銷權(quán)、則經(jīng)撤銷其效力溯及民事行為成立時無效;如果撤銷權(quán)人在法定期限內(nèi)未行使撤銷權(quán),該民事行為原來的效力不變。根據(jù)《民法通則》第59條第1款以及《合同法》第54條的規(guī)定,可撤銷民事行為的類型有:重大誤解、顯失公平、乘人之危,欺詐、脅迫。因此,本題選A。
59.D[解析]根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定,代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義,在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理權(quán)的行使原則有:(1)在代理權(quán)限內(nèi)積極行使代理權(quán);(2)維護被代理人的利益;(3)合法行使代理權(quán)。
《民法通則》中規(guī)定代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責(zé)任。
60.B[解析]《民通意見》第53條規(guī)定,合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損,合伙人退出合伙時未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的,退伙人對原合伙人的債務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的,對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負連帶責(zé)任。故B項正確。
61.B [解析]《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)。”自然人死亡后,其民事權(quán)利能力隨之消滅,不再具有民事主體資格,但這并不意味著可以隨意詆毀死者,基于對死者親屬感情的尊重和對良好社會風(fēng)尚的維護,自然人死亡后,其姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和隱私權(quán)仍受法律保護,這是一種對人格利益的保護。根據(jù)《精神損害賠償解釋》第3條的規(guī)定,死者名譽遭受侵害的,死者的近親屬有權(quán)提起侵權(quán)之訴。本題中,娛樂報記者孫某故意毀損牛某的名譽,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,牛某的近親屬有權(quán)提起侵權(quán)之訴。故A項錯誤,B 項正確?!毒駬p害賠償解釋》第7條規(guī)定,自然人因侵權(quán)行為致死,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的,列其配偶、父母、子女為原告;沒有配偶、父母和子女的,可以由其他近親屬提起訴訟,列其他近親屬為原告。故選項C、D說法錯誤。
62.D[解析]根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定,代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義,在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人。我國法律實行單一法定代表人制。A 項屬于私人情誼行為,不受法律調(diào)整。C項屬于代表行為。只有D項屬于代理行為。
63.B[解析]《民通意見》第22條規(guī)定:“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān),但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連帶責(zé)任”。本案中韓某與廖某另有約定,故應(yīng)由廖某承擔(dān)責(zé)任。
64.C [解析]訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利,當(dāng)時效期間屆滿時,人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi),權(quán)利人提出請求的,人民法院就強制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后,權(quán)利人行使請求權(quán)的,人民法院就不再予以保護。值得注意的是,訴訟時效屆滿后,義務(wù)人雖可拒絕履行其義務(wù),權(quán)利人請求權(quán)的行使僅發(fā)生障礙,權(quán)利本身及請求權(quán)并不消滅。當(dāng)事人超過訴訟時效后起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求。
65.D [解析]合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資;上述出資應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利。對貨幣以外的出資需要評估作價的,可以由全體合伙人協(xié)商確定,也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進行評估。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致,合伙人也可以用勞務(wù)出資,其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。而土地所有權(quán)屬于國家,因此自然人錢某、李某,、孫某無權(quán)處分。
66.D[解析]根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于特殊訴訟時效的規(guī)定,以下情況的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。因此,只有D項正確。
67.A[解析]根據(jù)高人民法院的司法解釋,起訴的范疇包括:權(quán)利人向人民調(diào)解委員會提起權(quán)利保護請求;權(quán)利人向有關(guān)單位提起權(quán)利保護請求;權(quán)利人向仲裁機關(guān)提起仲裁。但不包括人民法院不受理權(quán)利人的起訴或駁回權(quán)利人的起訴,或權(quán)利人起訴后自動撤回的情形。因此B、C、D項應(yīng)排除,本題應(yīng)選A。
68.D[解析]民事法律行為是指公民或法人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為。根據(jù)民事法律行為的成立需要一方還是雙方或者多方的意思表示,其可分為:單方行為、雙方行為和多方行為。買賣行為屬于典型的雙方民事法律行為。
69.D [解析]本題中,小剛是精神病人,因此其是無民事行為能力人或是限制民事行為能力人,而非完全民事行為能力人?!度梭w器官移植條例》第8條第1款規(guī)定,捐獻人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應(yīng)當(dāng)有書面形式的捐獻意愿,對已經(jīng)表示捐獻其人體器官的意愿,有權(quán)予以撤銷。本題中,小剛不具有完全民事行為能力,其身體上的器官不能被捐獻。因此,無論是其自己的決定還是其監(jiān)護人決定將其腎臟捐獻給小軍的行為均無效。
70.D[解析]法定代表人是法人的代表機關(guān),其權(quán)限來自公司的章程,而非董事會。因此,法人的法定代表人所作的意思表示不需要經(jīng)過董事會的同意,其法律效力直接歸于法人,即使法定代表人變更也不影響該意思表示的效力。本題中,康某是甲公司的法定代表人,其對乙公司發(fā)出書面要約的行為不需要經(jīng)過董事會的同意,該要約的法律效力直接歸于甲公司,雖然康某去世,但該要約依然有效。后乙公司針對該要約作出了有效,買賣合同成立。
71.B [解析]選項A錯誤,《高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》)第11條規(guī)定,權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利,訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán),但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。據(jù)此可知,乙對自己的部分債權(quán)向甲主張權(quán)利,且沒有明確表示放棄剩余債權(quán),則訴訟時效中斷的效力除了及于15 萬元債權(quán)外,還及于剩余的5萬元債權(quán)。選項B正確,《訴訟時效規(guī)定》第l7條第2款規(guī)定,對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。據(jù)此可知,丙的行為導(dǎo)致甲和乙對丙負擔(dān)的連帶債務(wù)訴訟時效均中斷。選項C錯誤,《訴訟時效規(guī)定》第18條規(guī)定,債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的,應(yīng)當(dāng)認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。據(jù)此可知,甲的行為,會導(dǎo)致丙對乙的債務(wù)訴訟時效也中斷。選項D錯誤,《訴訟時效規(guī)定》第19條第1款規(guī)定,債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當(dāng)認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。據(jù)此可知,訴訟時效應(yīng)該自甲、丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達乙之日起中斷,而不是自甲、丙簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起中斷。
72.C[解析]公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn),在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r,以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。本題中,小張、小王等購房人雖然與安居公司簽訂了《退款協(xié)議書》,但是并非出于自愿,而是在無奈的情況下簽訂的。在該協(xié)議書中,小張、小王等購房人被迫放棄了數(shù)額巨大的利息、違約金支付的要求,該約定顯然是顯失公平的。根據(jù)《合同法》第54條第1款第2項的規(guī)定,在訂立合同時顯失公平的,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。因此,為保護購房人的利益,法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金。
73.A[解析]《民通意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人?!币虼死钅橙牖镉行В珹項正確,B、D項錯誤。《民法通則》第34條規(guī)定:“個人合伙的經(jīng)營活動,由合伙人共同決定,合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負責(zé)人。合伙負責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動,由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任?!盋項錯誤。
74.D [解析]《民法通則》第17條規(guī)定:“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護人的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人?!备鶕?jù)《民通意見》第12條的規(guī)定,民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母與外祖父母、孫子女與外孫子女6大類?!睹裢ㄒ庖姟返?6條規(guī)定:“對于擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,應(yīng)當(dāng)按照民法通則第十六條第三款或者第十七條第二款的規(guī)定,由有關(guān)組織予以指定。未經(jīng)指定而向人民法院起訴的,人民法院不予受理。”因此,與未成年人的監(jiān)護人制度不同,精神病人的監(jiān)護人除配偶、父母、成年子女外,其他近親屬充當(dāng)監(jiān)護人的順序相同。故A、B、C 項錯誤;同時,對監(jiān)護爭議的,只能先由地方有關(guān)組織從近親屬中指定,對指定不服的才可以請求法院裁決。
75.A[解析]《高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”甲超越經(jīng)營范圍并不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)的禁止經(jīng)營規(guī)定。
76.B[解析]《民通意見》第48條規(guī)定:“只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實物的合伙人,對于合伙經(jīng)營的虧損額,對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的,可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)?!崩钅硡⑴c了當(dāng)年的分紅,視為接受了入伙要約,已經(jīng)是合伙人,對于合伙經(jīng)營的虧損額,對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
77.B [解析]訴訟時效的中斷,是指在訴訟時效進行中,因發(fā)生一定的法定事由,致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間統(tǒng)歸無效,待該法定事由消除后,訴訟時效期間重新起算的制度?!睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定:訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而q-斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。故本題正確選項是B。
78.D[解析]形成權(quán)是依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。形成權(quán)的獨特性在于只要有權(quán)利人一方的意思表示就足以使權(quán)利發(fā)生法律效力。撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等都屬形成權(quán)。
79.D[解析]依高人民法院司法解釋,被代理人死亡的,代理也應(yīng)終止,但被代理人死亡后有下列情況之一的,委托代理人實施的代理行為有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后,為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。被代理人死亡如若出現(xiàn)上述例外,則委托代理關(guān)系就不能終止。故選D。
80.D[解析]依民事權(quán)利的效力范圍不同,民事權(quán)利可以分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán),又稱對世權(quán),是指其效力及于一切人,即義務(wù)人為不特定的任何人的權(quán)利。它的義務(wù)人是不特定的任何人,即任何人均負有不妨害權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的義務(wù)。絕對權(quán)的主要特點在于,權(quán)利人可向任何人主張權(quán)利,權(quán)利人不需借助義務(wù)人的行為就可實現(xiàn)其權(quán)利。只有D選項是絕對權(quán)的主要特征。故選D。
81.B[解析]附條件的民事行為,如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的,應(yīng)當(dāng)認定該民事行為無效。因此答案選B。
82.A [解析]無民事行為能力人不具有獨立實施民事法律行為的資格,其實施的民事行為無效。孫某與李某夫婦的約定無效,自然也不該由孫某負責(zé)。因此損失應(yīng)由李某夫婦自己承擔(dān)。
83.A[解析]根據(jù)《合伙企業(yè)法》第68條的規(guī)定,有限合伙人有權(quán)參與決定普通合伙人入伙、退伙。因此A項說法錯誤?!逗匣锲髽I(yè)法》第69條規(guī)定:“有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。”B項說法正確。新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙的債務(wù),以其認繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。這與入伙的普通合伙人不同,入伙的普通合伙人對入伙前有限合伙的債務(wù),承擔(dān)無限連帶責(zé)任。C項說法正確。作為有限合伙人的自然人在有限合伙存續(xù)期間喪失民事行為能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。D項說法正確。
84.A[解析]合伙的解散條件有:(1)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿,合伙人不愿意繼續(xù)經(jīng)營的;(2)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn);(3)全體合伙人決定解散;(4)合伙人已不具備法定人數(shù);(5)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或無法實現(xiàn);(6)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照;(7)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。甲乙兩人合伙,因乙死亡合伙人僅剩下甲一人,符合合伙的解散條件(4)。
85.A[解析]附條件合同中的條件,指當(dāng)事人以未來不確定的事實之發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或者失效附款的合同。附期限合同q-的期限,指當(dāng)事人以將來確定發(fā)生的事實之發(fā)生作為合同生效或者失效附款的合同。本題中,趙某此次住院是否死亡是不確定的,因而趙某、蘇某間的贈與合同屬于附條件的合同。趙某明確表示贈與合同在條件成立時生效,因而趙某、蘇某間的贈與合同屬于附生效條件的合同。
86.D[解析]《訴訟時效規(guī)定》第5條規(guī)定:“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間從后一期履行期限屆滿之日起計算?!北绢}中同一筆債務(wù)分三期履行,三期的訴訟時效期間均從后一期的履行期限屆滿之日起計算,即從2007年10月8日至2009年10月8日。劉某于2009年9月5日主張權(quán)利引起訴訟時效的中斷,劉某對黃某的債權(quán)尚未超過訴訟時效期間,故法院應(yīng)支持劉某的全部還款請求。
87.C[解析]《訴訟時效規(guī)定》第17條第2款規(guī)定:“對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力?!奔?、乙對丙負連帶債務(wù),乙同意履行債務(wù)不僅引起丙對乙的債權(quán)的訴訟時效中斷,也引起丙對甲的債權(quán)的訴訟時效中斷。
88.C [解析]訴訟時效,是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利,當(dāng)時效期間屆滿時,人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度?!睹穹ㄍ▌t》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的?!杜馁u法》第61條第3款規(guī)定,因拍賣標(biāo)的存在瑕疵未聲明的,請求賠償?shù)脑V訟時效期間為1年,自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計算?!秾@ā返?8條第l款規(guī)定,侵犯專利權(quán)的訴訟時效為2年,自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算?!董h(huán)境保護法》第42條規(guī)定,因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年,從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時起計算。因此選C。
89.B[解析]公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn),在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r,以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。誠實信用原則是指當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用,恪守諾言,誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。自愿原則是民法的基本原則之一,它是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都必須遵守自愿協(xié)商的原則,都有權(quán)按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件,建立和變更民事法律關(guān)系,并同時尊重對方的意愿和社會公共利益,不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。禁止權(quán)利濫用原則,是指民事主體不得以不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)利加害于他人的原則。本題中王某的行為違背了民法中的誠實信用原則。
90.C[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化。我國民法通則將法人分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人。其中事業(yè)單位法人又稱事業(yè)單位,是指國家為了社會公益目的,由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的具備法人條件的社會服務(wù)組織。高等院校屬于事業(yè)單位法人。
91.C[解析]期限是表意人選定的、作為意思表示效果發(fā)生或者消滅控制手段的、將來確定發(fā)生的事實。附期限的民事法律行為,是在意思表示中含有期限的民事法律行為。所謂條件是指將來發(fā)生的決定法律行為效力的不確定的事實。附有條件的行為稱附條件的民事法律行為。條件是不確定的偶然性事實,期限是確定的必然性事實;條件之事實成就與否是不確定的,期限是肯定會到來的。A項中李某不一定能活到50歲,因此所附的事實不一定發(fā)生,屬于條件,而不是期限;B項中,王某不一定能通過司法考試,因此也是附條件的民事法律行為,D項中3天后下雪與否是不確定的,也是附條件的民事法律行為,C項中,6月6日是確定會到來的,屬于期限,因此C項是附期限的民事法律行為。
92.A [解析]代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)不同是劃分代理種類的基本標(biāo)準(zhǔn),這也是我國《民法通則》第64條明確規(guī)定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理,其劃分標(biāo)準(zhǔn)是代理權(quán)的來源。正確選項是A。自己代理和雙方代理是濫用代理權(quán)的行為,不屬于代理的類型,故B項不符合題意。直接代理和間接代理是根據(jù)代理人是否以被代理人的名義與第三人進行民事活動,代理后果是否直接歸屬于被代理人為標(biāo)準(zhǔn)劃分的代理類型。顯名代理和隱名代理是根據(jù)代理人和第三人進行民事活動時是否顯示被代理人的名義進行劃分的。隱名代理是不顯示被代理人名義的代理,其與間接代理有近似之處,但隱名代理是大陸法系的概念,間接代理是英美法系的概念。
93.C [解析]根據(jù)《民通意見》第51條的規(guī)定,在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人,書面協(xié)議有約定的,按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的,須經(jīng)全體合伙人同意,未經(jīng)全體合伙人同意的,應(yīng)當(dāng)認定入伙無效。本題中,張某反對王二參加合伙,則表明王二不能成為合伙人,既然王二不是合伙人,也就不必分擔(dān)該5萬元的損失了。
94.C [解析]《民法通則》第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任?!薄睹裢ㄒ庖姟返?60條規(guī)定:“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人,受到傷害或者給他人造成損害,單位有過錯的,可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。”王某在課間休息時離開教室打電話,未盡到看護職責(zé),應(yīng)由幼兒園承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任。
95.A[解析]《民法通則》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。該法第137條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間?!盇項當(dāng)選。需要注意的是C項,根據(jù)該法第137條,長訴訟時效的起算點是“權(quán)利被侵害之日”,故不選C。
96.A[解析]自愿原則是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都必須遵守自愿協(xié)商的原則,都有權(quán)按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件,建立和變更民事法律關(guān)系,并同時尊重對方的意愿和社會公共利益,不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。只要進行交易或其他民事活動雙方的交易等行為不違反法律規(guī)定,其他任何機關(guān)、團體、個人等第三方都不能干涉。A項中攤主對王某實施的是強賣的行為,違反了自愿原則。B、C、D項中的當(dāng)事人都是在明知的情況下的自愿行為,不違反民法中的自愿原則。
97.C[解析]退伙,是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙人因一定的法律事實而退出合伙企業(yè),從而消滅合伙人資格的法律行為。退伙一般分為自愿退伙、法定退伙兩大類。自愿退伙,也稱聲明退伙,是指基于合伙人單方的退伙意愿而終止與其他合伙人之間的合伙協(xié)議,退出合伙企業(yè)的單方法律行為(其中又包括協(xié)議退伙和通知退伙)。法定退伙,也稱強制退伙,是指非基于合伙人的意思表示,而基于法律規(guī)定或者法定事由發(fā)生的當(dāng)然退伙。例如,合伙人死亡或者被依法宣告死亡、被依法宣告為無民事行為能力的人等。本題中甲是基于自己的單方意愿想退出合伙,因此屬于聲明退伙。
98.C [解析]民事法律事實是根據(jù)民法的規(guī)定,能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性,可以分為事件與行為。其中,事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實;反之,就是行為。本題涉及到民事法律事實的分類,引起侵權(quán)賠償關(guān)系的法律事實是某廠司機的侵權(quán)行為;而引起財產(chǎn)繼承關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是甲的死亡,屬于事件。
99.A [解析]《民法通則》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。因此寄存財物被丟失或者損毀的訴訟時效為l年,從知道或應(yīng)當(dāng)知道被侵權(quán)時開始計算訴訟時效。本題中錢某的行李于2008年1月10日被他人冒領(lǐng),因此答案是A。
100.D[解析]法人的民事權(quán)利能力是法律賦予法人參加民事法律關(guān)系,取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格?!睹穹ㄍ▌t》第36條第2款規(guī)定,法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力,從法人成立時產(chǎn)生,到法人終止時消滅。清算,是終結(jié)現(xiàn)存的法律關(guān)系,處理其剩余財產(chǎn),使之歸于消滅的程序。清算是一種法律程序,社團注銷時,必須進行財產(chǎn)清算。未經(jīng)清算就自行終止的行為是沒有法律效力的,不受法律保護。因此A項正確。不同類型的法人,其民事權(quán)利能力的范圍大小不同,法人和自然人的民事權(quán)利能力范圍不同。B、C項正確。法人權(quán)利能力的范圍大小由法律確認的法人章程規(guī)定,而非法律直接規(guī)定的。D項說法錯誤。
101.C[解析]條件是指決定法律行為的效力的未來不確定的事實或者說或然發(fā)生的事實。根據(jù)條件所發(fā)生效力的不同劃分為延緩(停止)條件和解除(消滅)條件。延緩條件是指影響行為生效的條件;解除條件是指影響行為失效的條件。根據(jù)條件約定的事實是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn),還有肯定(積極)條件和否定(消極)條件的分類。條件作為將來不確定的事實,與其相對的當(dāng)事人還會約定以必然到來的事實影響法律行為的效力,此為附期限。在所附期限中,與延緩條件和解除條件相對的,只有始期和終期的劃分,并無延緩期限和解除期限的劃分。就本題而言,“到年底攪拌機有富余”這一事實決定甲乙雙方建筑施工設(shè)備租賃合同行為的效力?!澳甑住笔潜厝坏絹淼氖聦?,應(yīng)該說是期限,但決定該行為效力的并非是年底的到來,而是“設(shè)備是否有富余”這一或然的事實。由此可認定為是附條件。如果說“設(shè)備有富余”,表明條件成就,意味著租賃合同開始生效,由此可以認定是附延緩條件,非解除條件;是附肯定條件,非否定條件。綜上,可以認定C項是正確答案。
二、簡答題
1. [解析]民事法律關(guān)系,是指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。
民事法律關(guān)系的特征:
(1)平等主體之間的關(guān)系,一般是自愿設(shè)立的。由于民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,按民法規(guī)范確立的法律關(guān)系也就只能是平等主體之間的關(guān)系。同時,民事法律關(guān)系不僅符合國家的意志,更體現(xiàn)著當(dāng)事人的意志,一般是由當(dāng)事人依自己的意思自愿設(shè)立的。只要當(dāng)事人依其意思實施的行為不違反法律規(guī)定,所設(shè)立的法律關(guān)系就受法律保護。
(2)以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。民法調(diào)整社會關(guān)系是通過賦予民事主體權(quán)利和設(shè)定其義務(wù)來進行的,因此,民事法律關(guān)系也就是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系一經(jīng)確立,當(dāng)事人一方即享有民事權(quán)利,而另一方便負有相應(yīng)的民事義務(wù)。
(3)保障措施具有補償性和財產(chǎn)性。民法調(diào)整對象的平等性和財產(chǎn)性也表現(xiàn)在民事法律關(guān)系的保障手段上,即民事責(zé)任以財產(chǎn)補償為主要內(nèi)容,懲罰性和非財產(chǎn)性責(zé)任不是主要的民事責(zé)任形式。
2. [解析]自然人的民事權(quán)利能力,是指自然人依法取得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。它是自然人參加民事法律關(guān)系,享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律依據(jù),也是自然人享有民事主體資格的標(biāo)志。
自然人民事權(quán)利能力的特征:
(1)統(tǒng)一性。民事權(quán)利能力是一種資格,不僅指享有民事權(quán)利的資格,同時也包含承擔(dān)民事義務(wù)的資格,因此民事權(quán)利能力是二者的統(tǒng)一體。
(2)平等性。由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件,而從事民事活動又是自然人生存發(fā)展的基本前提,所以,民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格。我國《民法通則》第10條明確規(guī)定:“公民的民事權(quán)利能力一律平等。”民事權(quán)利不受民族、種族、性別、年齡、家庭出身、宗教信仰、職業(yè)、職務(wù)、教育程度、財產(chǎn)狀況、精神健康狀況等差異而有所不同。
(3)廣泛性。自然人民事權(quán)利能力的內(nèi)容,就是指自然人可以享有的各種民事權(quán)利的范圍,如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范圍。自然人的民事權(quán)利能力包括了自然人生存和發(fā)展的廣泛的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,因此,自然人可以自主決定自己的事務(wù),自由從事各種民事行為,充分地實現(xiàn)自己的利益。
(4)不可轉(zhuǎn)讓性和不可拋棄性。由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件,民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格,是自然人生存和發(fā)展的必要條件,轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利能力,無異于拋棄自己的生命權(quán)。當(dāng)事人自愿轉(zhuǎn)讓、拋棄的,法律不承認其效力。
3. [解析]普通合伙企業(yè),是指由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)依照《合伙企業(yè)法》規(guī)定承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一種合伙企業(yè)。
普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件:
(1)有兩個以上合伙人。合伙人可以是自然人,也可以是法人和其他組織。合伙人為自然人的,應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力;國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。
(2)有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)重要的法律文件,也是確定合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致,以書面形式訂立。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。修改或者補充合伙協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。
(3)有合伙人認繳或者實際繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資,也可以用勞務(wù)出資。合伙人以勞務(wù)出資的,其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定,并在合伙協(xié)議中載明。
(4)有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”。
(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
4. [解析]訴訟時效中止,是指在訴訟時效進行期間,因發(fā)生法定事由阻礙權(quán)利人行使請求權(quán),訴訟依法暫時停止進行,并在法定事由消失之日起繼續(xù)進行的情況,又稱為時效的暫.停。對此,我國《民法通則》第139條予以規(guī)定:“在訴訟時效期間的后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算?!痹V訟時效的中斷是指在訴訟時效期間進行中,因發(fā)生一定的法定事由,致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效,待中斷時效的事由消除后,訴訟時效期間重新起算。
二者的區(qū)別在于:(1)適用條件不同。前者發(fā)生于訴訟時效期間的后6個月內(nèi);而后者無時間發(fā)生的限制,可以發(fā)生在時效進行期間的任何階段。(2)法定事由不同。前者的法定事由為不可抗力,以及其他阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的情況;后者的法定事由包括提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。(3)法律效果不同。前者是暫時停止時效的進行,待法定事由消失后,時效期間繼續(xù)計算;而后者是使法定事由發(fā)生之前已經(jīng)經(jīng)過的時效歸于無效,而重新計算時效期間。
三、論述題
1. [解析]有限合伙是指一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人所組成的合伙。普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
有限合伙的特征:
(1)有限合伙與普通合伙同在。從以上對有限合伙的界定我們可以看出,有限合伙中至少有一名普通合伙人和至少有一名有限合伙人共同組成,二者缺一不可。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定,有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的,應(yīng)當(dāng)解散;有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的,應(yīng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。
(2)雙重責(zé)任形式并存。有限合伙由有限合伙人與普通合伙人共同組成,對合伙組織的債務(wù),有限合伙人僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任,而普通合伙人則對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任;同時普通合伙人之間承擔(dān)連帶責(zé)任,有限合伙集有限與無限責(zé)任于一身。
(3)有限合伙人不參與合伙事務(wù)的處理。作為有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的對價,有限合伙人不具有管理合伙事務(wù)的權(quán)利。有限合伙事務(wù)的管理權(quán)應(yīng)由普通合伙人行使,而且也只有普通合伙人
有權(quán)代表全體合伙人約束合伙組織。有限合伙人只有對合伙事務(wù)的檢查監(jiān)督權(quán)。
(4)有限合伙屬非法人團體。這是因為:①合伙組織可起字號,字號經(jīng)登記后,能夠以字號的名義對外從事經(jīng)營活動和訴訟活動;②合伙團體具有一定的獨立性,一個合伙人的死亡或退伙并不必然導(dǎo)致合伙組織的解散;③合伙財產(chǎn)是合伙組織的共有財產(chǎn),并沒有完全與其成員的財產(chǎn)相分離;④對外承擔(dān)責(zé)任的相對獨立性。對合伙債務(wù)首先應(yīng)由合伙財產(chǎn)清償。因此合伙具有一定的獨立性,是既不同于自然人又不同于法人的非法人團體。
2. [解析]無效民事行為,是指欠缺法律行為根本生效要件,自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。
無效民事行為的情形:
(1)行為人不具有行為能力實施的民事行為。無民事行為能力人實施的行為,因沒有意思能力,不發(fā)生法律行為之效果意思的效力。法人實施行為能力范圍以外的行為,特別是違反禁止性規(guī)定的行為,也不發(fā)生效力。
(2)意思表示不自由的行為。意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實的前提。
(3)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的行為。惡意串通,損害國家、集體或者第三人的利益的行為,是行為人雙方共同合謀進行的,以損害國家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。它須具備下列條件:①須表示與內(nèi)心不一致。即外部表示與內(nèi)心意思不一致,所表示的并不是行為人的真實意思,行為人內(nèi)心中存在牟取不正當(dāng)利益或損害他人的意思,但是卻故意制造某種進行民事法律行為的虛假現(xiàn)象。②須有惡意通謀。即表意人與相對人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的,而且相對人也了解這一情況。串通指他們之間有勾結(jié),有意思聯(lián)絡(luò)。而惡意則指對于該串通是完全了解的,表意人自己了解其表示與意思的不一致,不一致是惡意造成的,而不是出于認識上的錯誤。③須損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的意思表示,必須具有損害國家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通,必然有其損人利己的非法目的。
(4)以合法形式掩蓋非法目的行為,是指以合法行為作表面行為,掩蓋非法的隱蔽行為的行為。偽裝行為,它由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。其表面行為因意思表示不真實而無效,而隱藏行為則因為內(nèi)容違法而無效。
(5)違反法律或者損害社會公共利益的行為。民事法律行為的根本屬性之一在于意思表示內(nèi)容的合法性。因此,意思表示如果違法,當(dāng)然屬于無效民事行為。所謂違法行為,不僅指違反民法規(guī)范,也包括違反其他部門法,同時包括違反國家政策。損害社會公共利益的行為也屬于無效民事行為。
四、案例分析題
1. [解析](1)本案涉及的法律問題有以下四個方面:
①王雨對王東、李萍的財產(chǎn)繼承問題;
②王東、李萍兩人與債權(quán)人信用社等人的債務(wù)清償問題;
③監(jiān)護人的設(shè)定問題;
④王雨的行為能力問題。
(2)依民法規(guī)定,本案應(yīng)作如下處理:
①遺產(chǎn)分配是指財產(chǎn)所有人死亡后根據(jù)法定繼承、遺囑或其他法律規(guī)定對其遺產(chǎn)的分配制度。同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)均等。對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產(chǎn)時應(yīng)給予照顧。王東、李萍遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品,應(yīng)由的繼承人王雨繼承。王雨為未成年人,又無其他生活來源,故應(yīng)為其保留必要的財產(chǎn)份額,以滿足其基本生活需要。
②在為王雨保留必要的遺產(chǎn)份額以后,剩余遺產(chǎn)應(yīng)用于清償信用社、張海、李山等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔(dān)保,故應(yīng)平等受償。且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限,未清償部分王雨不承擔(dān)清償責(zé)任。
③《民法通則》第16條第1款、第2款規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”因此關(guān)于王雨的監(jiān)護問題,王勇愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé),經(jīng)村委會同意,其可為王雨的監(jiān)護人。
④本案中會議訂立的協(xié)議對王雨沒有拘束力,因為她是限制行為能力人,根據(jù)其年齡和智力,不能獨立實施民事行為。
2. [解析](1)根據(jù)《民通意見》第171條的規(guī)定,過了訴訟時效期間,義務(wù)人履行義務(wù)后,又以超過訴訟時效為由反悔的,不予‘支持。此處義務(wù)人履行義務(wù)不僅僅指義務(wù)人實際履行義務(wù),也包括義務(wù)人對履行義務(wù)重新作出。本案中,朱某2010年10月在字據(jù)上的注明即是一種重新,不得反悔。
(2)陳某要求法院判決朱某還款的請求可以得到法院的支持,因為朱某已重新作出。
3. [解析](1)監(jiān)護,是為監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而立保護人的一種民事法律制度?!睹穹ㄍ▌t》第16條第l款、第2款規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的?!薄睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定:“為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人,適用民法通則第十六條的規(guī)定?!本捅景付裕瑢O某的爺爺、奶奶和姐姐都有資格擔(dān)任其監(jiān)護人。
(2)孫某有權(quán)利接受2萬元的贈與。因為無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行的純獲利益的行為,不受其民事行為能力限制。因此,孫某有權(quán)接受2萬元的贈與。
4. [解析]首先明確三人之間的關(guān)系,確定是合伙關(guān)系之后,責(zé)任的承擔(dān)問題就迎刃而解。按照合伙的規(guī)定處理即可。
(1)《民法通則》第32條第1款規(guī)定:“合伙人投入的財產(chǎn),由合伙人統(tǒng)一管理和使用”。因此15萬元歸李某、陳某、董某三人共有,共同支配。
(2)《民法通則》第35條規(guī)定:“合伙的債務(wù),由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定,以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人,有權(quán)向其他合伙人追償?!币虼死钅硲?yīng)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任,李某沒有權(quán)利要求孫某退還2萬元。
(3)根據(jù)《民法通則》第35條的規(guī)定,孫某從李某、陳某二人那里獲得清償?shù)男袨槭芊杀Wo。根據(jù)合伙協(xié)議的約定,李某、陳某有權(quán)向董某追償,其中李某追償?shù)慕痤~為2萬元,陳某追償?shù)慕痤~為1萬。
5. [解析](1)高某、馮某之間一開始形成了借貸關(guān)系,后來馮某歸還欠款時,高某通過意思表示以后再說,據(jù)此不能認為高某有贈與的意思,因此高某、馮某之間的借貸關(guān)系并未變更為贈與關(guān)系。
(2)由于雙方并沒有明確約定還款日期,而是剛剛由高某提出歸還欠款,因而訴訟時效并沒有過,高某有權(quán)要求馮某歸還欠款。
6. [解析](1)昊天公司具有法人資格。公司法人資格的取得,以登記公示為要件,昊天公司已經(jīng)在工商局登記注冊。昊天公司在登記過程中,雖然出資不實,是通過不正當(dāng)手段登記注冊的,但是公司成立后,經(jīng)營正常,且合同已基本履行完畢,沒有“情況嚴(yán)重,應(yīng)予以撤銷”的情形,因此,昊天公司具有法人資格。
(2)因為公司具有法人資格,因此欠銀行的債務(wù),應(yīng)由公司首先償還;對于公司不能償還的部分,由于三個股東出資不到位,三個股東應(yīng)補足其出資,在補足出資額的范圍內(nèi),三股東負有清償該債務(wù)的義務(wù)。
7. [解析](1)《合伙企業(yè)法》第2條第2款規(guī)定,普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。該法第39條規(guī)定,合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可以看出,合伙企業(yè)首先應(yīng)以企業(yè)財產(chǎn)承擔(dān)合伙企業(yè)債務(wù)。因此對該50萬元債務(wù),應(yīng)該首先用合伙企業(yè)的財產(chǎn)來承擔(dān),因為合伙企業(yè)作為一個獨立的民事主體,有其獨立的財產(chǎn),對其債務(wù)應(yīng)該首先用其財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。對于剩余的25萬元,由甲和C企業(yè)連帶承擔(dān)清償責(zé)任。
(2)個人獨資企業(yè),即個人出資經(jīng)營、歸個人所有和控制、由個人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和享有全部經(jīng)營收益的企業(yè)。出資人對企業(yè)的債務(wù)負無限責(zé)任。當(dāng)企業(yè)的資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時,出資人以其個人財產(chǎn)償付企業(yè)債務(wù)。獨資企業(yè)C的出資人負有此義務(wù),因為獨資企業(yè)的出資人承擔(dān)無限責(zé)任。
8. [解析](1)劉某的代理行為是一種無權(quán)代理行為,因為其并未獲得“出售銀元”的授權(quán)。
(2)張某可以要求劉某賠償其損失,而無權(quán)要求孫某賠償其損失。因為劉某是無權(quán)處分人,而孫某是善意第三人。
同步訓(xùn)練試題答案及解析
一、單項選擇題
1. B[解析]民法調(diào)整的對象是平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要包括財產(chǎn)所有和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系;民法調(diào)整的人身關(guān)系主要是指人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格關(guān)系是人對其自身主體性構(gòu)成要素的支配關(guān)系。身份關(guān)系是人與人之間(包括法人等組織間)的特定地位關(guān)系,如親屬關(guān)系、職務(wù)關(guān)系、團體成員關(guān)系、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等。本題中只有B項是民法調(diào)整的對象,而戀愛關(guān)系屬于道德的調(diào)整范圍,沒有上升到法律層面;友誼關(guān)系與戰(zhàn)友關(guān)系屬于情誼關(guān)系,不受法律調(diào)整。
2. B[解析]公序良俗原則是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。誠實信用原則是指當(dāng)事人在進行民事活動時,應(yīng)當(dāng)本著善意的態(tài)度,誠實不欺、言行一致,在追求自身利益的同時兼顧對方和社會公眾的利益。平等原則是指在民事活動中,所有的民事主體,其法律地位一律平等,平等地享有權(quán)利,其權(quán)利平等地受到保護。在雙方都有過錯時,依據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)民事責(zé)任,這體現(xiàn)的是民法的公平原則。
3. C [解析]《民法通則》第2條規(guī)定,中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。據(jù)此可知,并不是所有的社會關(guān)系都屬于民法調(diào)整的對象。選項A、D錯誤,“應(yīng)允同看話劇,,與“陪同旅游”都屬于道德調(diào)整的范疇,不屬于民法調(diào)整的對象。
選項B錯誤,甲只是向乙轉(zhuǎn)述一下聽聞,乙應(yīng)該自己判斷該信息的真?zhèn)?,自己承?dān)依.照該信息行事而產(chǎn)生的風(fēng)險,乙不享有對甲法律意義上的請求權(quán)。選項C正確,夫妻之間對出軌導(dǎo)致離婚的補償協(xié)議,符合民法中意思自治的原則,該協(xié)議有效,乙依照協(xié)議約定主張的請求權(quán)應(yīng)得到支持。
4. C [解析]民法的淵源,又稱民法的法源,是指民事法律規(guī)范的來源或表現(xiàn)形式。我國民法的淵源包括國家有關(guān)機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)民事的規(guī)范性文件,即制定法,還包括習(xí)慣法。制定法包括憲法、法律、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、行政規(guī)章、高人民法院的司法解釋、國際條約。故本題應(yīng)選C。
5. A[解析]民事責(zé)任是法律責(zé)任的一種。依據(jù)所保護的民事關(guān)系的特性不同,民事責(zé)任分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱,是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。故A項正確。8項是依民事責(zé)任的歸責(zé)原則來分類的。C項是依據(jù)承擔(dān)責(zé)任的主體的數(shù)量來分類的。D項是侵權(quán)責(zé)任的兩種形式。
6. A[解析]民法的范疇有廣義和狹義之分、實質(zhì)和形式之分。實質(zhì)上的民法指一切民事法律規(guī)范,形式上的民法僅指一國經(jīng)立法程序編纂的系統(tǒng)化的民法典。
7. B [解析]《民法通則》第17條第1款規(guī)定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第1款規(guī)定的監(jiān)護人的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。故A、C項錯誤?!陡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第13條規(guī)定,為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人,適用民法通則第l6條(關(guān)于未成年人監(jiān)護)的規(guī)定。故D項錯誤。該意見第14 條第2款規(guī)定,監(jiān)護人可以是一人,也可以是同一順序中的數(shù)人。故B項正確。
8. C[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化?!睹穹ㄍ▌t》第50條第2款規(guī)定,具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體,依法不需要辦理法人登記的,從成立之日起,具有法人資格;依法需要辦理法人登記的,經(jīng)核準(zhǔn)登記,取得法人資格。據(jù)此可知,并不是成立所有社團法人都需要登記,故A項錯誤。選項B錯誤,中國人民銀行就不是企業(yè)法人,而是機關(guān)法人。選項C正確,《民法通則》第52條規(guī)定,企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營,共同經(jīng)營、不具備法人條件的,由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定,以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責(zé)任的,承擔(dān)連帶責(zé)任。此是合伙型聯(lián)營的規(guī)定。選項D錯誤,一人有限責(zé)任公司就是法人。
9. C[解析]大多數(shù)情況下,民事法律關(guān)系是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的,法律只對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件。但是這并不是說,民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立,所以A項是錯誤的。民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人,國家有時也直接參與民事活動,但是基于民事主體的平等性,國家出現(xiàn)在民事活動中時,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律關(guān)系中,其主體可以是不具有法人資格的其他社會組織,所以B項的說法錯誤。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事主體之間基于客體所形成的具體聯(lián)系,即民事權(quán)利和民事義務(wù),其權(quán)利義務(wù)可以是當(dāng)事人的自主設(shè)定,也可以是法律直接規(guī)定的,所以D項錯誤。民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果,其中行為包括作為與不作為,C項是正確的。
10.B[解析]《民通意見》第37條規(guī)定,被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。故B項正確。A、C、D 項錯誤,自然人被宣告死亡后其配偶再婚的,不管怎樣,如果雙方要恢復(fù)婚姻關(guān)系,都必須重新進行婚姻登記。
11.D[解析]《民通意見》第29條規(guī)定,宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明,符合宣告死亡的條件,利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的,應(yīng)當(dāng)宣告失蹤。本題“王某離開自己的住所下落不明達10年”的條件既符合宣告失蹤的條件,也符合宣告死亡的條件,下落不明人的配偶(宣告死亡的第一順序申請人,宣告失蹤的申請人沒有順序限制)既可以先申請宣告失蹤,然后申請宣告死亡;也可以不申請宣告失蹤,直接申請宣告死亡。
12.A [解析]人格權(quán)是指民事主體固有的,由法律確認的,以人格利益為客體,為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權(quán)利。人格權(quán)對于自然人來講,是與生俱來的;對于法人和其他組織來講,自成立時享有。因此,A項說法正確。《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第5條規(guī)定,法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院不予受理。因此,B項說法錯誤。法人的民事權(quán)利能力范圍與自然人的民事權(quán)利能力范圍不同,主要受到性質(zhì)上、法律上和目的事業(yè)上的限制?;谧匀蝗说奶烊粚傩远鴮儆谧匀蝗说拿袷聶?quán)利能力內(nèi)容,法人均不能享有,因此,C項說法錯誤。法人民事權(quán)利能力的范圍以其目的事業(yè)為限,因此,D項說法錯誤。
13.A[解析]《民法通則》第44條第2款規(guī)定,企業(yè)法人分立、合并,它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。據(jù)此可知,一般情況下,應(yīng)該由分立后的法人對原債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果分立后的法人之間有約定的,該約定的分配方案對分立后的法人企業(yè)是有約束力的,即對內(nèi)有效。但是不能以此對抗債權(quán)人,除非該債權(quán)人對上述約定知情且同意。針對本題來說,甲、乙公司之間的約定對甲、乙公司是有效的,但是不能當(dāng)然地對債權(quán)人發(fā)生效力,除非債權(quán)人知情且同意。因此,本題的正確答案是A。
14.C [解析]根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍,民事權(quán)利可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。根據(jù)權(quán)利的屬性,可以把民事權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán);根據(jù)權(quán)利之間的相互依存關(guān)系,可把民事權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利;原權(quán)利是基于合法事實而產(chǎn)生,救濟權(quán)是基于違法事實而產(chǎn)生。故選C。
15.B [解析]我國民事立法中,確立了以下基本原則:平等原則,自愿原則,誠實信用原則,公平原則,公序良俗原則,禁止權(quán)利濫用原則。誠實信用原則是指當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用,恪守諾言,誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。本題中,李某向王某隱瞞附近要建游樂場的事實,顯然是違反了誠實信用原則。
16.A[解析]根據(jù)《合同法》的規(guī)定,錢某、孫某基于借款合同所取得的借款,到期后應(yīng)承擔(dān)返還借款的義務(wù)。因此,A項正確,B、D項錯誤;因為錢某、孫某屬于個人合伙,故錢某、孫某應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,因此C項錯誤。
17.D[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化。法人成立的法律要件包括:(1)依法成立;(2)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費;(3)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任;(4)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。
18.A[解析]《民通意見》第161條第1款規(guī)定,侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿18周歲,在訴訟時已滿18周歲,并有經(jīng)濟能力的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;行為人沒有經(jīng)濟能力的,應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。本題中張某打傷李某時雖然只有17周歲,但在訴訟時已滿18周歲,且有經(jīng)濟能力,因此責(zé)任應(yīng)由張某自己承擔(dān)。
19.C [解析]民事法律事實,是指根據(jù)民法的規(guī)定,能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性,可以分為事件與行為。事件與主體的意志無關(guān)。本題中,“小海的出生”與其個人意志無關(guān),一經(jīng)出生便與其父母建立親子關(guān)系,父母負有撫養(yǎng)的義務(wù)。這一撫養(yǎng)關(guān)系的發(fā)生是基于事件?!案改竻f(xié)議離婚”,其結(jié)果是解除婚姻關(guān)系,這一法律事實正是父母意志決定的結(jié)果,屬于行為。本題的答案是C項。
20.A[解析l附條件的民事法律行為,是指附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件,是指將來發(fā)生的決定法律行為效力的不確定的事實。條件分為延緩條件與解除條件,這是根據(jù)條件的效力而區(qū)分的。延緩條件,是限制民事法律行為效力發(fā)生,使法律行為只有當(dāng)約定的事實出現(xiàn)時,才發(fā)生效力的條件。解除條件,是限制民事法律行為效力的存續(xù),使已發(fā)生效力的民事法律行為在條件實現(xiàn)時終止的條件。附期限的民事法律行為,是在意思表示中含有期限的民事法律行為。條件是不確定的偶然性事實,期限是確定的必然性事實。本題中,白菜豐收的事實是將來發(fā)生與否不確定的事實,因此是附條件的民事行為,并且是附延緩條件的民事法律行為。
21.C[解析]身份權(quán)是一種絕對權(quán),但也存在對應(yīng)義務(wù),義務(wù)人是所有人,即所有人負有不得妨礙身份權(quán)的權(quán)利人依法行使身份權(quán),不得侵犯權(quán)利人的身份權(quán)的義務(wù)。所以A選項錯誤。B選項中乙聲稱根本沒有向甲借錢予以拒絕,屬一種否認權(quán),不屬抗辯權(quán),抗辯權(quán)是以承認對方享有權(quán)利為前提的,只是由于某些原因的存在,可以永久或暫時對抗權(quán)利人行使請求權(quán)的一種權(quán)利。所以B選項錯誤。債權(quán)請求權(quán)屬相對權(quán),一般認為它不具有排他效力,只約束雙方當(dāng)事人,所以C選項正確。形成權(quán)是權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。而根據(jù)法律規(guī)定,顯失公平的合同屬可撤銷的合同,但撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須以訴訟方式向法院提出,僅通知對方要求撤銷合同,不能產(chǎn)生法律效力,所以不屬于形成權(quán),所以D選項錯誤。
22.C[解析]《合同法》第66條規(guī)定:“當(dāng)事人互負債務(wù),沒有先后履行順序的,應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?!北绢}中,李某未付餐費與孫某拒絕交還其外衣不屬于同一債務(wù),故A項錯誤。該法第68條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的,應(yīng)但承擔(dān)違約責(zé)任?!辈话部罐q權(quán)是后履行債務(wù)的當(dāng)事人在應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形下,所采取的一種暫時延緩履行的制度。本題中,李某未付餐費與孫某拒絕交還其外衣不屬于同一債務(wù)且不符合不安抗辯權(quán)的適用條件,故B項錯誤。自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利,在事情緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下,對他人財產(chǎn)或人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。自助行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)的區(qū)別,侵權(quán)行為所侵犯的是他人財產(chǎn)和合法利益,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而自助行為則為法律或社會道德允許,并不構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此,C項正確,D項錯誤。
23.D[解析]《合同法》第49條規(guī)定,行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效。規(guī)定表見代理的意義在于維護代理制度的誠信基礎(chǔ),保護善意第三人的合法權(quán)益,建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。表見代理依法產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力,即無權(quán)代理人與第三人之間實施的民事法律行為對于被代理人具有法律約束力,被代理人與第三人之間產(chǎn)生、變更或消滅相應(yīng)的法律關(guān)系。故選項D正確。
24.A [解析]《民通意見》第37條明確規(guī)定,死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡的宣告之日起自行恢復(fù)。
25.C [解析]人身權(quán)是指民事主體依法享有的,與自身不可分離亦不可轉(zhuǎn)讓且沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的法定的民事權(quán)利,是人格權(quán)和身份權(quán)的合稱。人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)以及榮譽權(quán)。身份權(quán)是民事主體基于某種特定的身份享有的一種民事權(quán)利,包括配偶權(quán)和親屬權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)中的身份權(quán)等。
26.D[解析]《民通意見》第47條規(guī)定:“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額,對外應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的,可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任?!币虼?,本題中應(yīng)當(dāng)由王某、李某兩人共同對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任,在承擔(dān)了連帶責(zé)任后,再按照協(xié)議約定的比例確定內(nèi)部的承擔(dān)比例。而且本題中的王某有過錯,因此應(yīng)當(dāng)按照其過錯程度,確定由其多承擔(dān)一些責(zé)任。
27.D[解析]宣告死亡是指自然人離開住所,下落不明達到法定期限,經(jīng)利害關(guān)系人申請,由人民法院宣告其死亡的法律制度。當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者有人確知他沒有死亡時,經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請,人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告,根據(jù)《民通意見》第37條至第40條的規(guī)定,死亡宣告的撤銷產(chǎn)生如下效力:被宣告死亡人的配偶未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。但是,如果配偶已再婚的,應(yīng)保護現(xiàn)行夫妻關(guān)系。被宣告死亡人在被宣告死亡期間,其子女被他人依法收養(yǎng)的,撤銷死亡宣告后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的,一般不應(yīng)準(zhǔn)許,但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。本題中,死亡宣告從2009年7月7日開始可以申請,A項錯;因再婚和送養(yǎng)他人,乙不能與甲自行恢復(fù)婚姻關(guān)系,丙也不能繼承甲的遺產(chǎn),B、C項錯,D項正確。
28.D[解析]所謂間接代理,是指代理人在進行代理活動時以自己的名義,進行代理活動的法律效果間接由被代理人所承受的代理制度?!逗贤ā返?02條的規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”根據(jù)該法403條第2款的規(guī)定,受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對人。故D項正確。
29.D[解析]特殊普通合伙企業(yè),是指以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專門服務(wù)機構(gòu)。在特殊的普通合伙企業(yè)的合伙人中,一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任,而其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù),由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。D項說法錯誤。
30.C[解析]根據(jù)《民法通則》第21條第l款的規(guī)定,失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。故C項符合題意。
31.B [解析]知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用一般訴訟時效兩年,但是當(dāng)侵權(quán)處于持續(xù)狀態(tài)時,即使已經(jīng)過了兩年的時效,法院也應(yīng)當(dāng)判決停止侵害,故A項錯誤;分期付款的合同,訴訟時效從后一期履行期限屆滿之日開始起算,B項正確;在寬限期內(nèi),債務(wù)人明確向債權(quán)人表示不履行的,從表示之日起算,C項錯誤;合同被撤銷之后,返還之債的請求權(quán)從合同被撤銷之日開始起算訴訟時效,D項錯誤。
32.D[解析]根據(jù)《民法通則》第68條的規(guī)定,委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的,應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的,應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人,如果被代理人不同意,由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任,但在緊急情況下,為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。丙是未經(jīng)本人同意的復(fù)代理權(quán)的例外情況,丙的代理行為效果直接歸屬于甲。
33.A [解析]合伙人轉(zhuǎn)讓其出資份額,必須經(jīng)其他合伙人同意,在同等條件下,其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。故選A。
34.C[解析]表意行為,是指行為人通過意思表示,旨在設(shè)立、變更、消滅民事法律關(guān)系的行為,又稱法律行為,是大量地產(chǎn)生民事法律關(guān)系的法律事實。法律事件,是指法律規(guī)范規(guī)定的不依當(dāng)事人意志所轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的客觀事實,主要包括自然事件和社會事件。本題中精神病人張某由于完全不能辨認自己行為的性質(zhì),因此扔掉自家手機的行為是無意識的,但也引起了法律關(guān)系的變化,屬于事件。
35.B[解析]抗辯權(quán)是指能夠阻止請求權(quán)效力的權(quán)利,抗辯權(quán)主要是針對請求權(quán)的。解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等都是形成權(quán),而形成權(quán)是依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。因此,A項說法錯誤。權(quán)利的行使可以是事實行為,也可以是法律行為,因此,B項說法正確。支配權(quán)是對權(quán)利客體進行直接地排他性支配并享受其利益的權(quán)利,人身權(quán)屬于支配權(quán),但其客體是人身,而不是物。因此,支配權(quán)的客體不一定是物,C項說法錯誤。請求權(quán)是特定人請求特定他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利而產(chǎn)生,并不一定遭受侵害。因此,D項說法錯誤。
36.B[解析]《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第l款規(guī)定,無民事責(zé)任能力人,限制民事責(zé)任能力人造成他人損害的,由其監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任,監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責(zé)的,可以適當(dāng)減輕其侵權(quán)責(zé)任。因此選B。
37.B[解析]單方法律行為是指根據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行為。只要一方當(dāng)事人作出意思表示,無須再由他方當(dāng)事人同意就可以成立。委托代理權(quán)的產(chǎn)生與取消是由被代理人的單方意思決定的,不需要被代理人和代理人相互對應(yīng)的意思表示一致才能成立,故A、D項屬于單方行為;拋棄是以權(quán)利人的意思表示使物權(quán)歸于消滅的單獨行為,故C項也屬于單方行為;買賣合同需要雙方的意思表示一致,所以B項“李某與三星手機專賣商牛某訂立買賣契約”不是單方行為。
38.C [解析]所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實施的民事行為,則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤,進而作出了錯誤的意思表示。欺詐人的欺詐行為只能基于故意而不能是過失。因此選C。
39.A[解析]《民通意見》第22條規(guī)定:“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān),但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連帶責(zé)任?!币来?,被監(jiān)護人小馬造成他人傷害,應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護人老馬承擔(dān),而乙與老馬因另有約定,所以乙應(yīng)承擔(dān)終責(zé)任。此外,被委托人乙若有過錯,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
40.A [解析]《民法通則》第14條規(guī)定,無民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。該法第17 條第l款規(guī)定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬;(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。因本案為離婚訴訟,故選A。
41.C [解析]《民法通則》第15條規(guī)定,公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。本題中胡某已經(jīng)定居在昆山,故昆山是其住所。
42.D[解析]《民法通則》第30條規(guī)定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營、共同勞動?!痹摲ǖ?2條規(guī)定,合伙人投入的財產(chǎn),由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn),歸合伙人共有。
43.D[解析]無權(quán)代理是非基于代理權(quán)而以被代理人名義實施的旨在將效果歸屬于被代理人的代理。A項中,雖然小劉是冒用小張的姓名進行的民事行為,但是,并非旨在將行為效果歸屬于小張,而是旨在據(jù)為己有,不滿足無權(quán)代理的條件,因此,A項不選。B項中,某公司的總經(jīng)理不是公司的代理人,而是代表人。本項中,總經(jīng)理的行為是代表行為,而非代理行為,因此,也就無所謂無權(quán)代理的問題了。因此,B項不選?!睹穹ㄍ▌t》第63條第3款規(guī)定,依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為,不得代理。C項中的求職面試行為根據(jù)實踐經(jīng)驗可知,屬于必須由本人親自實施的民事法律行為,不得由代理人代理,因此,韓某冒充岳某參加求職面試的行為是違反法律禁止規(guī)定的行為,屬于無效行為,不屬于是否有權(quán)代理的評價范圍之內(nèi)。因此,C項不選。D項中,從“推銷員謊稱”信息中可以判斷出王某沒有得到李某的授權(quán),王某認為此護膚品是鄰居李某訂購的,并代李某接收且付款的行為屬于無權(quán)代理。因此,D項正確。
44.D[解析]《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定,經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品,可以以明示的方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬。本題中趙某是按照公司規(guī)定的合同價與對方簽訂的訂貨合同,且其補貼的金額沒有超過其可獲得的獎金提成,補貼款已入賬,故不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。所以D項是正確的。
45.A[解析]民事行為能力是指民事主體能以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的行為能力分三種情況:完全行為能力、限制行為能力、無行為能力?!睹穹ㄍ▌t》第11條規(guī)定,18 周歲以上的公民是成年人,具有是完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。故A項正確。
46.C [解析]宣告失蹤指經(jīng)利害關(guān)系人申請,由人民法院對下落不明滿一定期間的人宣告為失蹤人的制度?!睹穹ㄍ▌t》第20條規(guī)定,公民下落不明滿2年的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的,下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。因此選C。
47.D [解析]年滿10周歲不滿18周歲的自然人和不能完全辨認自己行為的精神病人,為限制民事行為能力人。從題目中可以看出,小強是個限制民事行為能力人。但是行為能力的調(diào)整范圍是民事法律行為,也就是屬于意思表示的行為才屬于它的調(diào)整范圍。寫作屬于事實行為,也就是行為人的行為結(jié)果不是取決于行為人的主觀目的,而是法律的直接規(guī)定。不管小強有沒有取得著作權(quán)的目的,法律都會賦予。
48.C[解析]民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護的利益范圍或者實施某一行為以實現(xiàn)某種利益的可能性。根據(jù)民事權(quán)利是否以財產(chǎn)利益為內(nèi)容,民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán),是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容,直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的民事權(quán)利。人身權(quán),是指不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容,與主體人身不可分離的權(quán)利。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。因此D項錯誤。根據(jù)權(quán)利有無移轉(zhuǎn)性,民事權(quán)利可分為專屬權(quán)與非專屬權(quán)。人身權(quán)是專屬權(quán),財產(chǎn)權(quán)多屬于非專屬權(quán)。B項錯誤。人格權(quán),是法律規(guī)定的作為民事法律關(guān)系主體所應(yīng)享有的權(quán)利,主要包括:姓名權(quán);榮譽權(quán);名譽權(quán);生命權(quán)等。因此A項錯誤?!睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定了適用保護人身權(quán)的民事責(zé)任形式:停止侵害;恢復(fù)名譽;消除影響;賠禮道歉;賠償損失。本題選C。
49.D [解析]宣告死亡是指經(jīng)利害關(guān)系人申請,由法院宣告下落不明滿一定期間的自然人為死亡人的制度。公民下落不明滿4年的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡,宣告死亡與自然死亡具有相同法律后果。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。本題中,白某丈夫外出打工五年未歸,也沒有任何音訊,因此白某可以向人民法院申請宣告其死亡,且經(jīng)人民法院宣告死亡后,白某可以改嫁。故本題答案為D。
50.A [解析]《民通意見》第71條規(guī)定,行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。本題中王某誤將有償提供的果汁當(dāng)作免費提供的,屬于對行為性質(zhì)的誤解,王某有權(quán)予以撤銷。撤銷的后果是返還,但是因為本題中,王某已經(jīng)將該果汁飲用,無法返還原物,所以根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!彼?,王某只能對該果汁進行折價補償,因此A項正確,B、C、D項錯誤。
51.A [解析]法人的清算,是指清理已發(fā)生終止原因的法人的尚未了結(jié)的事務(wù),使法人歸于消滅的程序?!睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定:“法人終止,應(yīng)當(dāng)依法進行清算,停止清算范圍外的活動?!狈ㄈ诉M行清算時,主體資格不消滅,但不能從事清算范圍外的活動。
52.C [解析]民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為。以構(gòu)成法律行為的意思表示的個數(shù)為標(biāo)準(zhǔn),可以分為雙方行為、單方行為與多方行為;以當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以分為雙務(wù)法律關(guān)系和單務(wù)法律關(guān)系。雙務(wù)法律關(guān)系,是指當(dāng)事人雙方均負擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的法律關(guān)系。單務(wù)法律關(guān)系,是指當(dāng)事人一方僅負擔(dān)義務(wù)而另一方僅享有權(quán)利的法律關(guān)系。雙方法律行為既可以是雙務(wù)法律行為,也可以是單務(wù)法律行為;單務(wù)法律行為一般都是雙方法律行為;實踐性法律行為與要式法律行為之間沒有關(guān)聯(lián);因此A、B、D項都是錯誤的,只有C項是正確的。
53.A[解析]傳達是指傳達人傳送表意人已確定的意思表示,傳達人不為自己的意思表示。傳達人傳達延誤,由此造成的損失由本人即表意人承擔(dān)。故選A。
54.C[解析]所謂可撤銷合同,是指合同因欠缺一定的生效要件,其有效與否,取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同??沙蜂N合同的范圍應(yīng)限定為:(1)因重大誤解訂立的合同。(2)在訂立合同時顯失公平的。按照我國的司法解釋,顯失公平是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的民事行為。(3)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而訂立的合同。本題中王某與手表廠之間的合同是以欺詐的手段訂立的合同,因此屬于可撤銷的合同?!逗贤ā返?5條規(guī)定,有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅:(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。王某起訴時已超過1年,故選C項,排除A、B、D項。
55.B [解析]可撤銷的民事行為是指已經(jīng)成立且已生效,因為意思表示不真實或者其他法定原因,行為人有撤銷權(quán)的民事行為。根據(jù)《民法通則》第59條第1款以及《合同法》第54條的規(guī)定,可撤銷民事行為的類型有:(1)重大誤解。(2)顯失公平?!睹裢ㄒ庖姟返?2條規(guī)定,一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原財?shù)模梢哉J定為顯失公平。(3)乘人之危?!睹裢ㄒ庖姟返?0條規(guī)定,一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當(dāng)利益,迫使對方作出不真實的意思表示,嚴(yán)重損害對方利益的,可以認定為乘人之危。(4)欺詐、脅迫?!睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定,一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。《民通意見》第69條規(guī)定,以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。本題中,不存在乘人之危、顯失公平及脅迫的情形,所以合同有效。
56.D[解析]惡意通謀行為屬于無效的民事行為。對于無效的民事行為的處理后果是返還原物、賠償損失、追繳非法所得?!睹穹ㄍ▌t》第61條規(guī)定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通,實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的,應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn),收歸國家、集體所有或者返還第三人?!辟r禮道歉是一種沒有財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任方式,只適用于侵犯沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的人身權(quán)的情形。
57.D[解析]《民法通則》第54條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?!薄睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定,民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。本題中,廳長與水利工程企業(yè)簽訂合同,約定如果該工程企業(yè)完成年度稅收指標(biāo),年底負責(zé)人和全企業(yè)員工都可以發(fā)獎金。該發(fā)獎金的約定并不發(fā)生民法上的后果,且是不平等的民事主體之間的行為,不符合民事法律行為的要件和特征。因此,該行為不屬于民事法律行為。
58.A [解析]可撤銷的民事行為是指已經(jīng)成立且已生效,因為意思表示不真實或者其他法定原因,行為人有撤銷權(quán)的民事行為。撤銷權(quán)人如行使撤銷權(quán)、則經(jīng)撤銷其效力溯及民事行為成立時無效;如果撤銷權(quán)人在法定期限內(nèi)未行使撤銷權(quán),該民事行為原來的效力不變。根據(jù)《民法通則》第59條第1款以及《合同法》第54條的規(guī)定,可撤銷民事行為的類型有:重大誤解、顯失公平、乘人之危,欺詐、脅迫。因此,本題選A。
59.D[解析]根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定,代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義,在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理權(quán)的行使原則有:(1)在代理權(quán)限內(nèi)積極行使代理權(quán);(2)維護被代理人的利益;(3)合法行使代理權(quán)。
《民法通則》中規(guī)定代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責(zé)任。
60.B[解析]《民通意見》第53條規(guī)定,合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損,合伙人退出合伙時未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的,退伙人對原合伙人的債務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的,對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負連帶責(zé)任。故B項正確。
61.B [解析]《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)。”自然人死亡后,其民事權(quán)利能力隨之消滅,不再具有民事主體資格,但這并不意味著可以隨意詆毀死者,基于對死者親屬感情的尊重和對良好社會風(fēng)尚的維護,自然人死亡后,其姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和隱私權(quán)仍受法律保護,這是一種對人格利益的保護。根據(jù)《精神損害賠償解釋》第3條的規(guī)定,死者名譽遭受侵害的,死者的近親屬有權(quán)提起侵權(quán)之訴。本題中,娛樂報記者孫某故意毀損牛某的名譽,構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,牛某的近親屬有權(quán)提起侵權(quán)之訴。故A項錯誤,B 項正確?!毒駬p害賠償解釋》第7條規(guī)定,自然人因侵權(quán)行為致死,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的,列其配偶、父母、子女為原告;沒有配偶、父母和子女的,可以由其他近親屬提起訴訟,列其他近親屬為原告。故選項C、D說法錯誤。
62.D[解析]根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定,代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義,在代理權(quán)限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人。我國法律實行單一法定代表人制。A 項屬于私人情誼行為,不受法律調(diào)整。C項屬于代表行為。只有D項屬于代理行為。
63.B[解析]《民通意見》第22條規(guī)定:“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān),但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連帶責(zé)任”。本案中韓某與廖某另有約定,故應(yīng)由廖某承擔(dān)責(zé)任。
64.C [解析]訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利,當(dāng)時效期間屆滿時,人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi),權(quán)利人提出請求的,人民法院就強制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后,權(quán)利人行使請求權(quán)的,人民法院就不再予以保護。值得注意的是,訴訟時效屆滿后,義務(wù)人雖可拒絕履行其義務(wù),權(quán)利人請求權(quán)的行使僅發(fā)生障礙,權(quán)利本身及請求權(quán)并不消滅。當(dāng)事人超過訴訟時效后起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求。
65.D [解析]合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資;上述出資應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利。對貨幣以外的出資需要評估作價的,可以由全體合伙人協(xié)商確定,也可以由全體合伙人委托法定評估機構(gòu)進行評估。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致,合伙人也可以用勞務(wù)出資,其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。而土地所有權(quán)屬于國家,因此自然人錢某、李某,、孫某無權(quán)處分。
66.D[解析]根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于特殊訴訟時效的規(guī)定,以下情況的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。因此,只有D項正確。
67.A[解析]根據(jù)高人民法院的司法解釋,起訴的范疇包括:權(quán)利人向人民調(diào)解委員會提起權(quán)利保護請求;權(quán)利人向有關(guān)單位提起權(quán)利保護請求;權(quán)利人向仲裁機關(guān)提起仲裁。但不包括人民法院不受理權(quán)利人的起訴或駁回權(quán)利人的起訴,或權(quán)利人起訴后自動撤回的情形。因此B、C、D項應(yīng)排除,本題應(yīng)選A。
68.D[解析]民事法律行為是指公民或法人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為。根據(jù)民事法律行為的成立需要一方還是雙方或者多方的意思表示,其可分為:單方行為、雙方行為和多方行為。買賣行為屬于典型的雙方民事法律行為。
69.D [解析]本題中,小剛是精神病人,因此其是無民事行為能力人或是限制民事行為能力人,而非完全民事行為能力人?!度梭w器官移植條例》第8條第1款規(guī)定,捐獻人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應(yīng)當(dāng)有書面形式的捐獻意愿,對已經(jīng)表示捐獻其人體器官的意愿,有權(quán)予以撤銷。本題中,小剛不具有完全民事行為能力,其身體上的器官不能被捐獻。因此,無論是其自己的決定還是其監(jiān)護人決定將其腎臟捐獻給小軍的行為均無效。
70.D[解析]法定代表人是法人的代表機關(guān),其權(quán)限來自公司的章程,而非董事會。因此,法人的法定代表人所作的意思表示不需要經(jīng)過董事會的同意,其法律效力直接歸于法人,即使法定代表人變更也不影響該意思表示的效力。本題中,康某是甲公司的法定代表人,其對乙公司發(fā)出書面要約的行為不需要經(jīng)過董事會的同意,該要約的法律效力直接歸于甲公司,雖然康某去世,但該要約依然有效。后乙公司針對該要約作出了有效,買賣合同成立。
71.B [解析]選項A錯誤,《高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》)第11條規(guī)定,權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利,訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán),但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。據(jù)此可知,乙對自己的部分債權(quán)向甲主張權(quán)利,且沒有明確表示放棄剩余債權(quán),則訴訟時效中斷的效力除了及于15 萬元債權(quán)外,還及于剩余的5萬元債權(quán)。選項B正確,《訴訟時效規(guī)定》第l7條第2款規(guī)定,對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。據(jù)此可知,丙的行為導(dǎo)致甲和乙對丙負擔(dān)的連帶債務(wù)訴訟時效均中斷。選項C錯誤,《訴訟時效規(guī)定》第18條規(guī)定,債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的,應(yīng)當(dāng)認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。據(jù)此可知,甲的行為,會導(dǎo)致丙對乙的債務(wù)訴訟時效也中斷。選項D錯誤,《訴訟時效規(guī)定》第19條第1款規(guī)定,債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當(dāng)認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。據(jù)此可知,訴訟時效應(yīng)該自甲、丙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達乙之日起中斷,而不是自甲、丙簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起中斷。
72.C[解析]公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn),在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r,以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。本題中,小張、小王等購房人雖然與安居公司簽訂了《退款協(xié)議書》,但是并非出于自愿,而是在無奈的情況下簽訂的。在該協(xié)議書中,小張、小王等購房人被迫放棄了數(shù)額巨大的利息、違約金支付的要求,該約定顯然是顯失公平的。根據(jù)《合同法》第54條第1款第2項的規(guī)定,在訂立合同時顯失公平的,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。因此,為保護購房人的利益,法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金。
73.A[解析]《民通意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人?!币虼死钅橙牖镉行В珹項正確,B、D項錯誤。《民法通則》第34條規(guī)定:“個人合伙的經(jīng)營活動,由合伙人共同決定,合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負責(zé)人。合伙負責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動,由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任?!盋項錯誤。
74.D [解析]《民法通則》第17條規(guī)定:“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護人的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人?!备鶕?jù)《民通意見》第12條的規(guī)定,民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母與外祖父母、孫子女與外孫子女6大類?!睹裢ㄒ庖姟返?6條規(guī)定:“對于擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的,應(yīng)當(dāng)按照民法通則第十六條第三款或者第十七條第二款的規(guī)定,由有關(guān)組織予以指定。未經(jīng)指定而向人民法院起訴的,人民法院不予受理。”因此,與未成年人的監(jiān)護人制度不同,精神病人的監(jiān)護人除配偶、父母、成年子女外,其他近親屬充當(dāng)監(jiān)護人的順序相同。故A、B、C 項錯誤;同時,對監(jiān)護爭議的,只能先由地方有關(guān)組織從近親屬中指定,對指定不服的才可以請求法院裁決。
75.A[解析]《高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”甲超越經(jīng)營范圍并不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)的禁止經(jīng)營規(guī)定。
76.B[解析]《民通意見》第48條規(guī)定:“只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實物的合伙人,對于合伙經(jīng)營的虧損額,對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的,可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)?!崩钅硡⑴c了當(dāng)年的分紅,視為接受了入伙要約,已經(jīng)是合伙人,對于合伙經(jīng)營的虧損額,對外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
77.B [解析]訴訟時效的中斷,是指在訴訟時效進行中,因發(fā)生一定的法定事由,致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間統(tǒng)歸無效,待該法定事由消除后,訴訟時效期間重新起算的制度?!睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定:訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而q-斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。故本題正確選項是B。
78.D[解析]形成權(quán)是依權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。形成權(quán)的獨特性在于只要有權(quán)利人一方的意思表示就足以使權(quán)利發(fā)生法律效力。撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、抵銷權(quán)等都屬形成權(quán)。
79.D[解析]依高人民法院司法解釋,被代理人死亡的,代理也應(yīng)終止,但被代理人死亡后有下列情況之一的,委托代理人實施的代理行為有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后,為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。被代理人死亡如若出現(xiàn)上述例外,則委托代理關(guān)系就不能終止。故選D。
80.D[解析]依民事權(quán)利的效力范圍不同,民事權(quán)利可以分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán),又稱對世權(quán),是指其效力及于一切人,即義務(wù)人為不特定的任何人的權(quán)利。它的義務(wù)人是不特定的任何人,即任何人均負有不妨害權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的義務(wù)。絕對權(quán)的主要特點在于,權(quán)利人可向任何人主張權(quán)利,權(quán)利人不需借助義務(wù)人的行為就可實現(xiàn)其權(quán)利。只有D選項是絕對權(quán)的主要特征。故選D。
81.B[解析]附條件的民事行為,如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的,應(yīng)當(dāng)認定該民事行為無效。因此答案選B。
82.A [解析]無民事行為能力人不具有獨立實施民事法律行為的資格,其實施的民事行為無效。孫某與李某夫婦的約定無效,自然也不該由孫某負責(zé)。因此損失應(yīng)由李某夫婦自己承擔(dān)。
83.A[解析]根據(jù)《合伙企業(yè)法》第68條的規(guī)定,有限合伙人有權(quán)參與決定普通合伙人入伙、退伙。因此A項說法錯誤?!逗匣锲髽I(yè)法》第69條規(guī)定:“有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。”B項說法正確。新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙的債務(wù),以其認繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。這與入伙的普通合伙人不同,入伙的普通合伙人對入伙前有限合伙的債務(wù),承擔(dān)無限連帶責(zé)任。C項說法正確。作為有限合伙人的自然人在有限合伙存續(xù)期間喪失民事行為能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。D項說法正確。
84.A[解析]合伙的解散條件有:(1)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿,合伙人不愿意繼續(xù)經(jīng)營的;(2)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn);(3)全體合伙人決定解散;(4)合伙人已不具備法定人數(shù);(5)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或無法實現(xiàn);(6)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照;(7)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。甲乙兩人合伙,因乙死亡合伙人僅剩下甲一人,符合合伙的解散條件(4)。
85.A[解析]附條件合同中的條件,指當(dāng)事人以未來不確定的事實之發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或者失效附款的合同。附期限合同q-的期限,指當(dāng)事人以將來確定發(fā)生的事實之發(fā)生作為合同生效或者失效附款的合同。本題中,趙某此次住院是否死亡是不確定的,因而趙某、蘇某間的贈與合同屬于附條件的合同。趙某明確表示贈與合同在條件成立時生效,因而趙某、蘇某間的贈與合同屬于附生效條件的合同。
86.D[解析]《訴訟時效規(guī)定》第5條規(guī)定:“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間從后一期履行期限屆滿之日起計算?!北绢}中同一筆債務(wù)分三期履行,三期的訴訟時效期間均從后一期的履行期限屆滿之日起計算,即從2007年10月8日至2009年10月8日。劉某于2009年9月5日主張權(quán)利引起訴訟時效的中斷,劉某對黃某的債權(quán)尚未超過訴訟時效期間,故法院應(yīng)支持劉某的全部還款請求。
87.C[解析]《訴訟時效規(guī)定》第17條第2款規(guī)定:“對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當(dāng)認定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力?!奔?、乙對丙負連帶債務(wù),乙同意履行債務(wù)不僅引起丙對乙的債權(quán)的訴訟時效中斷,也引起丙對甲的債權(quán)的訴訟時效中斷。
88.C [解析]訴訟時效,是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利,當(dāng)時效期間屆滿時,人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度?!睹穹ㄍ▌t》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的?!杜馁u法》第61條第3款規(guī)定,因拍賣標(biāo)的存在瑕疵未聲明的,請求賠償?shù)脑V訟時效期間為1年,自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計算?!秾@ā返?8條第l款規(guī)定,侵犯專利權(quán)的訴訟時效為2年,自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算?!董h(huán)境保護法》第42條規(guī)定,因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年,從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時起計算。因此選C。
89.B[解析]公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn),在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r,以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。誠實信用原則是指當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用,恪守諾言,誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。自愿原則是民法的基本原則之一,它是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都必須遵守自愿協(xié)商的原則,都有權(quán)按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件,建立和變更民事法律關(guān)系,并同時尊重對方的意愿和社會公共利益,不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。禁止權(quán)利濫用原則,是指民事主體不得以不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)利加害于他人的原則。本題中王某的行為違背了民法中的誠實信用原則。
90.C[解析]法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織,是社會組織在法律上的人格化。我國民法通則將法人分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人。其中事業(yè)單位法人又稱事業(yè)單位,是指國家為了社會公益目的,由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的具備法人條件的社會服務(wù)組織。高等院校屬于事業(yè)單位法人。
91.C[解析]期限是表意人選定的、作為意思表示效果發(fā)生或者消滅控制手段的、將來確定發(fā)生的事實。附期限的民事法律行為,是在意思表示中含有期限的民事法律行為。所謂條件是指將來發(fā)生的決定法律行為效力的不確定的事實。附有條件的行為稱附條件的民事法律行為。條件是不確定的偶然性事實,期限是確定的必然性事實;條件之事實成就與否是不確定的,期限是肯定會到來的。A項中李某不一定能活到50歲,因此所附的事實不一定發(fā)生,屬于條件,而不是期限;B項中,王某不一定能通過司法考試,因此也是附條件的民事法律行為,D項中3天后下雪與否是不確定的,也是附條件的民事法律行為,C項中,6月6日是確定會到來的,屬于期限,因此C項是附期限的民事法律行為。
92.A [解析]代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)不同是劃分代理種類的基本標(biāo)準(zhǔn),這也是我國《民法通則》第64條明確規(guī)定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理,其劃分標(biāo)準(zhǔn)是代理權(quán)的來源。正確選項是A。自己代理和雙方代理是濫用代理權(quán)的行為,不屬于代理的類型,故B項不符合題意。直接代理和間接代理是根據(jù)代理人是否以被代理人的名義與第三人進行民事活動,代理后果是否直接歸屬于被代理人為標(biāo)準(zhǔn)劃分的代理類型。顯名代理和隱名代理是根據(jù)代理人和第三人進行民事活動時是否顯示被代理人的名義進行劃分的。隱名代理是不顯示被代理人名義的代理,其與間接代理有近似之處,但隱名代理是大陸法系的概念,間接代理是英美法系的概念。
93.C [解析]根據(jù)《民通意見》第51條的規(guī)定,在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人,書面協(xié)議有約定的,按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的,須經(jīng)全體合伙人同意,未經(jīng)全體合伙人同意的,應(yīng)當(dāng)認定入伙無效。本題中,張某反對王二參加合伙,則表明王二不能成為合伙人,既然王二不是合伙人,也就不必分擔(dān)該5萬元的損失了。
94.C [解析]《民法通則》第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任?!薄睹裢ㄒ庖姟返?60條規(guī)定:“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人,受到傷害或者給他人造成損害,單位有過錯的,可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。”王某在課間休息時離開教室打電話,未盡到看護職責(zé),應(yīng)由幼兒園承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任。
95.A[解析]《民法通則》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。該法第137條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是,從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間?!盇項當(dāng)選。需要注意的是C項,根據(jù)該法第137條,長訴訟時效的起算點是“權(quán)利被侵害之日”,故不選C。
96.A[解析]自愿原則是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都必須遵守自愿協(xié)商的原則,都有權(quán)按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件,建立和變更民事法律關(guān)系,并同時尊重對方的意愿和社會公共利益,不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。只要進行交易或其他民事活動雙方的交易等行為不違反法律規(guī)定,其他任何機關(guān)、團體、個人等第三方都不能干涉。A項中攤主對王某實施的是強賣的行為,違反了自愿原則。B、C、D項中的當(dāng)事人都是在明知的情況下的自愿行為,不違反民法中的自愿原則。
97.C[解析]退伙,是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙人因一定的法律事實而退出合伙企業(yè),從而消滅合伙人資格的法律行為。退伙一般分為自愿退伙、法定退伙兩大類。自愿退伙,也稱聲明退伙,是指基于合伙人單方的退伙意愿而終止與其他合伙人之間的合伙協(xié)議,退出合伙企業(yè)的單方法律行為(其中又包括協(xié)議退伙和通知退伙)。法定退伙,也稱強制退伙,是指非基于合伙人的意思表示,而基于法律規(guī)定或者法定事由發(fā)生的當(dāng)然退伙。例如,合伙人死亡或者被依法宣告死亡、被依法宣告為無民事行為能力的人等。本題中甲是基于自己的單方意愿想退出合伙,因此屬于聲明退伙。
98.C [解析]民事法律事實是根據(jù)民法的規(guī)定,能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性,可以分為事件與行為。其中,事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實;反之,就是行為。本題涉及到民事法律事實的分類,引起侵權(quán)賠償關(guān)系的法律事實是某廠司機的侵權(quán)行為;而引起財產(chǎn)繼承關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是甲的死亡,屬于事件。
99.A [解析]《民法通則》第136條規(guī)定,下列的訴訟時效期間為1年:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存財物被丟失或者損毀的。因此寄存財物被丟失或者損毀的訴訟時效為l年,從知道或應(yīng)當(dāng)知道被侵權(quán)時開始計算訴訟時效。本題中錢某的行李于2008年1月10日被他人冒領(lǐng),因此答案是A。
100.D[解析]法人的民事權(quán)利能力是法律賦予法人參加民事法律關(guān)系,取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格?!睹穹ㄍ▌t》第36條第2款規(guī)定,法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力,從法人成立時產(chǎn)生,到法人終止時消滅。清算,是終結(jié)現(xiàn)存的法律關(guān)系,處理其剩余財產(chǎn),使之歸于消滅的程序。清算是一種法律程序,社團注銷時,必須進行財產(chǎn)清算。未經(jīng)清算就自行終止的行為是沒有法律效力的,不受法律保護。因此A項正確。不同類型的法人,其民事權(quán)利能力的范圍大小不同,法人和自然人的民事權(quán)利能力范圍不同。B、C項正確。法人權(quán)利能力的范圍大小由法律確認的法人章程規(guī)定,而非法律直接規(guī)定的。D項說法錯誤。
101.C[解析]條件是指決定法律行為的效力的未來不確定的事實或者說或然發(fā)生的事實。根據(jù)條件所發(fā)生效力的不同劃分為延緩(停止)條件和解除(消滅)條件。延緩條件是指影響行為生效的條件;解除條件是指影響行為失效的條件。根據(jù)條件約定的事實是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn),還有肯定(積極)條件和否定(消極)條件的分類。條件作為將來不確定的事實,與其相對的當(dāng)事人還會約定以必然到來的事實影響法律行為的效力,此為附期限。在所附期限中,與延緩條件和解除條件相對的,只有始期和終期的劃分,并無延緩期限和解除期限的劃分。就本題而言,“到年底攪拌機有富余”這一事實決定甲乙雙方建筑施工設(shè)備租賃合同行為的效力?!澳甑住笔潜厝坏絹淼氖聦?,應(yīng)該說是期限,但決定該行為效力的并非是年底的到來,而是“設(shè)備是否有富余”這一或然的事實。由此可認定為是附條件。如果說“設(shè)備有富余”,表明條件成就,意味著租賃合同開始生效,由此可以認定是附延緩條件,非解除條件;是附肯定條件,非否定條件。綜上,可以認定C項是正確答案。
二、簡答題
1. [解析]民事法律關(guān)系,是指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。
民事法律關(guān)系的特征:
(1)平等主體之間的關(guān)系,一般是自愿設(shè)立的。由于民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,按民法規(guī)范確立的法律關(guān)系也就只能是平等主體之間的關(guān)系。同時,民事法律關(guān)系不僅符合國家的意志,更體現(xiàn)著當(dāng)事人的意志,一般是由當(dāng)事人依自己的意思自愿設(shè)立的。只要當(dāng)事人依其意思實施的行為不違反法律規(guī)定,所設(shè)立的法律關(guān)系就受法律保護。
(2)以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。民法調(diào)整社會關(guān)系是通過賦予民事主體權(quán)利和設(shè)定其義務(wù)來進行的,因此,民事法律關(guān)系也就是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系一經(jīng)確立,當(dāng)事人一方即享有民事權(quán)利,而另一方便負有相應(yīng)的民事義務(wù)。
(3)保障措施具有補償性和財產(chǎn)性。民法調(diào)整對象的平等性和財產(chǎn)性也表現(xiàn)在民事法律關(guān)系的保障手段上,即民事責(zé)任以財產(chǎn)補償為主要內(nèi)容,懲罰性和非財產(chǎn)性責(zé)任不是主要的民事責(zé)任形式。
2. [解析]自然人的民事權(quán)利能力,是指自然人依法取得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。它是自然人參加民事法律關(guān)系,享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律依據(jù),也是自然人享有民事主體資格的標(biāo)志。
自然人民事權(quán)利能力的特征:
(1)統(tǒng)一性。民事權(quán)利能力是一種資格,不僅指享有民事權(quán)利的資格,同時也包含承擔(dān)民事義務(wù)的資格,因此民事權(quán)利能力是二者的統(tǒng)一體。
(2)平等性。由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件,而從事民事活動又是自然人生存發(fā)展的基本前提,所以,民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格。我國《民法通則》第10條明確規(guī)定:“公民的民事權(quán)利能力一律平等。”民事權(quán)利不受民族、種族、性別、年齡、家庭出身、宗教信仰、職業(yè)、職務(wù)、教育程度、財產(chǎn)狀況、精神健康狀況等差異而有所不同。
(3)廣泛性。自然人民事權(quán)利能力的內(nèi)容,就是指自然人可以享有的各種民事權(quán)利的范圍,如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范圍。自然人的民事權(quán)利能力包括了自然人生存和發(fā)展的廣泛的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,因此,自然人可以自主決定自己的事務(wù),自由從事各種民事行為,充分地實現(xiàn)自己的利益。
(4)不可轉(zhuǎn)讓性和不可拋棄性。由于民事權(quán)利能力是自然人從事民事活動的前提條件,民事權(quán)利能力就是自然人的生存資格,是自然人生存和發(fā)展的必要條件,轉(zhuǎn)讓民事權(quán)利能力,無異于拋棄自己的生命權(quán)。當(dāng)事人自愿轉(zhuǎn)讓、拋棄的,法律不承認其效力。
3. [解析]普通合伙企業(yè),是指由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)依照《合伙企業(yè)法》規(guī)定承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一種合伙企業(yè)。
普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件:
(1)有兩個以上合伙人。合伙人可以是自然人,也可以是法人和其他組織。合伙人為自然人的,應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力;國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。
(2)有書面合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)重要的法律文件,也是確定合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致,以書面形式訂立。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。修改或者補充合伙協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。
(3)有合伙人認繳或者實際繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資,也可以用勞務(wù)出資。合伙人以勞務(wù)出資的,其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定,并在合伙協(xié)議中載明。
(4)有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”。
(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
4. [解析]訴訟時效中止,是指在訴訟時效進行期間,因發(fā)生法定事由阻礙權(quán)利人行使請求權(quán),訴訟依法暫時停止進行,并在法定事由消失之日起繼續(xù)進行的情況,又稱為時效的暫.停。對此,我國《民法通則》第139條予以規(guī)定:“在訴訟時效期間的后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算?!痹V訟時效的中斷是指在訴訟時效期間進行中,因發(fā)生一定的法定事由,致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效,待中斷時效的事由消除后,訴訟時效期間重新起算。
二者的區(qū)別在于:(1)適用條件不同。前者發(fā)生于訴訟時效期間的后6個月內(nèi);而后者無時間發(fā)生的限制,可以發(fā)生在時效進行期間的任何階段。(2)法定事由不同。前者的法定事由為不可抗力,以及其他阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的情況;后者的法定事由包括提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。(3)法律效果不同。前者是暫時停止時效的進行,待法定事由消失后,時效期間繼續(xù)計算;而后者是使法定事由發(fā)生之前已經(jīng)經(jīng)過的時效歸于無效,而重新計算時效期間。
三、論述題
1. [解析]有限合伙是指一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人所組成的合伙。普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
有限合伙的特征:
(1)有限合伙與普通合伙同在。從以上對有限合伙的界定我們可以看出,有限合伙中至少有一名普通合伙人和至少有一名有限合伙人共同組成,二者缺一不可。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定,有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的,應(yīng)當(dāng)解散;有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的,應(yīng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。
(2)雙重責(zé)任形式并存。有限合伙由有限合伙人與普通合伙人共同組成,對合伙組織的債務(wù),有限合伙人僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任,而普通合伙人則對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任;同時普通合伙人之間承擔(dān)連帶責(zé)任,有限合伙集有限與無限責(zé)任于一身。
(3)有限合伙人不參與合伙事務(wù)的處理。作為有限合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的對價,有限合伙人不具有管理合伙事務(wù)的權(quán)利。有限合伙事務(wù)的管理權(quán)應(yīng)由普通合伙人行使,而且也只有普通合伙人
有權(quán)代表全體合伙人約束合伙組織。有限合伙人只有對合伙事務(wù)的檢查監(jiān)督權(quán)。
(4)有限合伙屬非法人團體。這是因為:①合伙組織可起字號,字號經(jīng)登記后,能夠以字號的名義對外從事經(jīng)營活動和訴訟活動;②合伙團體具有一定的獨立性,一個合伙人的死亡或退伙并不必然導(dǎo)致合伙組織的解散;③合伙財產(chǎn)是合伙組織的共有財產(chǎn),并沒有完全與其成員的財產(chǎn)相分離;④對外承擔(dān)責(zé)任的相對獨立性。對合伙債務(wù)首先應(yīng)由合伙財產(chǎn)清償。因此合伙具有一定的獨立性,是既不同于自然人又不同于法人的非法人團體。
2. [解析]無效民事行為,是指欠缺法律行為根本生效要件,自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。
無效民事行為的情形:
(1)行為人不具有行為能力實施的民事行為。無民事行為能力人實施的行為,因沒有意思能力,不發(fā)生法律行為之效果意思的效力。法人實施行為能力范圍以外的行為,特別是違反禁止性規(guī)定的行為,也不發(fā)生效力。
(2)意思表示不自由的行為。意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實的前提。
(3)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的行為。惡意串通,損害國家、集體或者第三人的利益的行為,是行為人雙方共同合謀進行的,以損害國家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。它須具備下列條件:①須表示與內(nèi)心不一致。即外部表示與內(nèi)心意思不一致,所表示的并不是行為人的真實意思,行為人內(nèi)心中存在牟取不正當(dāng)利益或損害他人的意思,但是卻故意制造某種進行民事法律行為的虛假現(xiàn)象。②須有惡意通謀。即表意人與相對人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的,而且相對人也了解這一情況。串通指他們之間有勾結(jié),有意思聯(lián)絡(luò)。而惡意則指對于該串通是完全了解的,表意人自己了解其表示與意思的不一致,不一致是惡意造成的,而不是出于認識上的錯誤。③須損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的意思表示,必須具有損害國家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通,必然有其損人利己的非法目的。
(4)以合法形式掩蓋非法目的行為,是指以合法行為作表面行為,掩蓋非法的隱蔽行為的行為。偽裝行為,它由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。其表面行為因意思表示不真實而無效,而隱藏行為則因為內(nèi)容違法而無效。
(5)違反法律或者損害社會公共利益的行為。民事法律行為的根本屬性之一在于意思表示內(nèi)容的合法性。因此,意思表示如果違法,當(dāng)然屬于無效民事行為。所謂違法行為,不僅指違反民法規(guī)范,也包括違反其他部門法,同時包括違反國家政策。損害社會公共利益的行為也屬于無效民事行為。
四、案例分析題
1. [解析](1)本案涉及的法律問題有以下四個方面:
①王雨對王東、李萍的財產(chǎn)繼承問題;
②王東、李萍兩人與債權(quán)人信用社等人的債務(wù)清償問題;
③監(jiān)護人的設(shè)定問題;
④王雨的行為能力問題。
(2)依民法規(guī)定,本案應(yīng)作如下處理:
①遺產(chǎn)分配是指財產(chǎn)所有人死亡后根據(jù)法定繼承、遺囑或其他法律規(guī)定對其遺產(chǎn)的分配制度。同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)均等。對生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產(chǎn)時應(yīng)給予照顧。王東、李萍遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品,應(yīng)由的繼承人王雨繼承。王雨為未成年人,又無其他生活來源,故應(yīng)為其保留必要的財產(chǎn)份額,以滿足其基本生活需要。
②在為王雨保留必要的遺產(chǎn)份額以后,剩余遺產(chǎn)應(yīng)用于清償信用社、張海、李山等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔(dān)保,故應(yīng)平等受償。且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限,未清償部分王雨不承擔(dān)清償責(zé)任。
③《民法通則》第16條第1款、第2款規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”因此關(guān)于王雨的監(jiān)護問題,王勇愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé),經(jīng)村委會同意,其可為王雨的監(jiān)護人。
④本案中會議訂立的協(xié)議對王雨沒有拘束力,因為她是限制行為能力人,根據(jù)其年齡和智力,不能獨立實施民事行為。
2. [解析](1)根據(jù)《民通意見》第171條的規(guī)定,過了訴訟時效期間,義務(wù)人履行義務(wù)后,又以超過訴訟時效為由反悔的,不予‘支持。此處義務(wù)人履行義務(wù)不僅僅指義務(wù)人實際履行義務(wù),也包括義務(wù)人對履行義務(wù)重新作出。本案中,朱某2010年10月在字據(jù)上的注明即是一種重新,不得反悔。
(2)陳某要求法院判決朱某還款的請求可以得到法院的支持,因為朱某已重新作出。
3. [解析](1)監(jiān)護,是為監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而立保護人的一種民事法律制度?!睹穹ㄍ▌t》第16條第l款、第2款規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的?!薄睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定:“為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護人,適用民法通則第十六條的規(guī)定?!本捅景付裕瑢O某的爺爺、奶奶和姐姐都有資格擔(dān)任其監(jiān)護人。
(2)孫某有權(quán)利接受2萬元的贈與。因為無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行的純獲利益的行為,不受其民事行為能力限制。因此,孫某有權(quán)接受2萬元的贈與。
4. [解析]首先明確三人之間的關(guān)系,確定是合伙關(guān)系之后,責(zé)任的承擔(dān)問題就迎刃而解。按照合伙的規(guī)定處理即可。
(1)《民法通則》第32條第1款規(guī)定:“合伙人投入的財產(chǎn),由合伙人統(tǒng)一管理和使用”。因此15萬元歸李某、陳某、董某三人共有,共同支配。
(2)《民法通則》第35條規(guī)定:“合伙的債務(wù),由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定,以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人,有權(quán)向其他合伙人追償?!币虼死钅硲?yīng)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任,李某沒有權(quán)利要求孫某退還2萬元。
(3)根據(jù)《民法通則》第35條的規(guī)定,孫某從李某、陳某二人那里獲得清償?shù)男袨槭芊杀Wo。根據(jù)合伙協(xié)議的約定,李某、陳某有權(quán)向董某追償,其中李某追償?shù)慕痤~為2萬元,陳某追償?shù)慕痤~為1萬。
5. [解析](1)高某、馮某之間一開始形成了借貸關(guān)系,后來馮某歸還欠款時,高某通過意思表示以后再說,據(jù)此不能認為高某有贈與的意思,因此高某、馮某之間的借貸關(guān)系并未變更為贈與關(guān)系。
(2)由于雙方并沒有明確約定還款日期,而是剛剛由高某提出歸還欠款,因而訴訟時效并沒有過,高某有權(quán)要求馮某歸還欠款。
6. [解析](1)昊天公司具有法人資格。公司法人資格的取得,以登記公示為要件,昊天公司已經(jīng)在工商局登記注冊。昊天公司在登記過程中,雖然出資不實,是通過不正當(dāng)手段登記注冊的,但是公司成立后,經(jīng)營正常,且合同已基本履行完畢,沒有“情況嚴(yán)重,應(yīng)予以撤銷”的情形,因此,昊天公司具有法人資格。
(2)因為公司具有法人資格,因此欠銀行的債務(wù),應(yīng)由公司首先償還;對于公司不能償還的部分,由于三個股東出資不到位,三個股東應(yīng)補足其出資,在補足出資額的范圍內(nèi),三股東負有清償該債務(wù)的義務(wù)。
7. [解析](1)《合伙企業(yè)法》第2條第2款規(guī)定,普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。該法第39條規(guī)定,合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的,合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可以看出,合伙企業(yè)首先應(yīng)以企業(yè)財產(chǎn)承擔(dān)合伙企業(yè)債務(wù)。因此對該50萬元債務(wù),應(yīng)該首先用合伙企業(yè)的財產(chǎn)來承擔(dān),因為合伙企業(yè)作為一個獨立的民事主體,有其獨立的財產(chǎn),對其債務(wù)應(yīng)該首先用其財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。對于剩余的25萬元,由甲和C企業(yè)連帶承擔(dān)清償責(zé)任。
(2)個人獨資企業(yè),即個人出資經(jīng)營、歸個人所有和控制、由個人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和享有全部經(jīng)營收益的企業(yè)。出資人對企業(yè)的債務(wù)負無限責(zé)任。當(dāng)企業(yè)的資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時,出資人以其個人財產(chǎn)償付企業(yè)債務(wù)。獨資企業(yè)C的出資人負有此義務(wù),因為獨資企業(yè)的出資人承擔(dān)無限責(zé)任。
8. [解析](1)劉某的代理行為是一種無權(quán)代理行為,因為其并未獲得“出售銀元”的授權(quán)。
(2)張某可以要求劉某賠償其損失,而無權(quán)要求孫某賠償其損失。因為劉某是無權(quán)處分人,而孫某是善意第三人。

