2013年司法考試法理學(xué)筆記:法的要素

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    一、法律規(guī)則
    (一)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。
    1.假定條件:指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分,即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面:
    (1)法律規(guī)則的適用條件。
    (2)行為主體的行為條件。
    2.行為模式:指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同,法律規(guī)則中的行為模式分為三種:
    (1)可為模式(2)應(yīng)為模式(3)勿為模式
    3.法律后果:指法律規(guī)則中規(guī)定人們雜作出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同,法律后果又分為兩種:
    (1)合法后果,又稱肯定式的法律后果(2)違法后果,又稱否定式的法律后果
    (二)法律規(guī)則與法律條文
    1.從其表述的內(nèi)容來看,法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。
    規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文,非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范,而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機關(guān)的時間、法律生效日期等)的條文。
    2.法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式:并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的,也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則的或只表述一個法律規(guī)則的。
    3.在立法實踐中,通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限,分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言,大致有以下幾類情形:
    (1)一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述;
    (2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;
    (3)一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素;
    (4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。
    (三)法律規(guī)則的分類
    1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 (按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)
    (1)命令性規(guī)則,是指規(guī)定人們的積極義務(wù),即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。
    (2)禁止性規(guī)則,是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù)),即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。
    2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 (按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同)
    (1)委任性規(guī)則,是指內(nèi)容尚未確定,而只是規(guī)定某種概括性指示,由相應(yīng)國家機關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。
    (2)準(zhǔn)用性規(guī)則,是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式,而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。
    3.強行性規(guī)則和任意性規(guī)則 (按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同)
    (1)強行性規(guī)則,是指內(nèi)容規(guī)定具有強制性質(zhì),不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則,職權(quán)性規(guī)則屬于強行性規(guī)則。
    (2)任意性規(guī)則,是指規(guī)定在一定范圍內(nèi),允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。
    二、法律原則
    (一)法律原則的種類
    1.公理性原則和政策性原則 (按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同)
    (1)公理性原則,即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則,是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則,是嚴(yán)格意義的法律原則,例如法律平等原則、誠實信用原則。
    (2)政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則,如我國憲法中規(guī)定的“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”的原則,“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的原則,婚姻法中“實行計劃生育”的原則等。
    2.基本原則和具體原則(按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大?。?/FONT>
    (1)基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則,如憲法所規(guī)定的各項原則。
    (2)具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。
    3.實體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同)
    (1)實體性原則是直接指涉及實體性問題的原則,例如,憲法、民法、刑法行政法中歲規(guī)定的多數(shù)原則。
    (2)程序性原則是直接指涉及程序性(訴訟法)問題的原則,如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則。
    (二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
    1. 在內(nèi)容上,法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的,它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比,法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性,而且關(guān)注它們的個別性。
    2. 在適用范圍上,法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確,它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則,具有宏觀的指導(dǎo)性,其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。
    3.在適用方法上,法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的:如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的,或者這條規(guī)則是有效的,在這種情況下,必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?;蛘咴撘?guī)則是無效的,對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同,它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的,因為不同的法律原則是具有不同的“強度”的,而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。
    三、法律概念
    1.法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則,而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個意義上,法律概念不完全獨立的法的要素,而依附于法律規(guī)則或法律原則。
    2.法律概念的分類
    (1)根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的(原本的)法律概念(如合同、政黨防衛(wèi))和非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害);
    (2)根據(jù)其所描述的對象,可以分為時間概念(如期間)、空間概念(如居所、行為地)、涉人概念(如公民、合伙人、當(dāng)事人)、涉事概念(如違約、侵權(quán))、涉物概念(財產(chǎn)、標(biāo)的)。