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(一)法的繼承
1.法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受,法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發(fā)展的。
2.法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)在以下幾方面:
(1)社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
(2)法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性;
(4)法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。
3.法的繼承的內(nèi)容是十分廣泛的,主要有:
(1)法律術(shù)語、技術(shù)、形式;
(2)有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定;
(3)反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范;
(4)反映法的一般價值的原則。
(二)法的移植
法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配,互不排斥,可互相吸納為前提。
法的移植有其必然性和必要性:
(1)社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進社會的發(fā)展,有必要移植先進國家的某些法律。
(2)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場經(jīng)濟要求沖破一切地域的限制,使國內(nèi)市場與國際市場接軌,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,從而達到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。
(3)法制現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會現(xiàn)代化的動力,而法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。
(4)法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
法的移植有下列幾種類型:
(1)經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律,以至融合和趨同。
(2)落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。
(3)區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。
2009年司法考試真題:"法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。"據(jù)此,下列哪些說法是正確的?
A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承
B.國內(nèi)法不可以繼承國際法
C.法的移植不反映時間關(guān)系,僅體現(xiàn)空間關(guān)系
D.法的移植的范圍除了制定法,還包括習慣法
【答案】AD
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響。故《法國民法典》是對古代奴隸制羅馬法的繼承。故A項正確。B項中,法作為人類文明的成果,各個階段有的形式、術(shù)語和概念都可以繼承的,所以,國內(nèi)法當然可以繼承國際法。故B說法值得商榷。法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。但是,在實踐中,移植不僅僅是同時代的,而且還有不同時代的,故C項說法存在商榷。的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。故D說法正確。因此,本題答案是AD。