2012司法《法理學(xué)》輔導(dǎo):法的繼承和移植

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(一)法的繼承
    法的繼承是不同歷史類(lèi)型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受,法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發(fā)展的。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面:
    1. 社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性
    人類(lèi)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有連續(xù)性,歷史的每一個(gè)階段都遇到有一定的物質(zhì)結(jié)果、一定數(shù)量的生產(chǎn)力總和,人和自然以及人與人之間在歷形成的關(guān)系,都遇到前一代傳給后一代的大量的生產(chǎn)力、資金和環(huán)境,盡管一方面這些生產(chǎn)力、資金和環(huán)境為新的一代所改變,但另一方面,它們預(yù)先規(guī)定新一代的生活條件,使它得到一定的發(fā)展和具有特殊的性質(zhì)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,因此作為上層建筑組成部分的法也必然前后相繼。
    2. 法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過(guò)程的延續(xù)性和繼承性
    法不但受一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約,而且對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)改變了,法律制度和法律觀念不會(huì)全部消失,新興的階級(jí)在不同程度上加以利用。法的發(fā)展有其自己相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展道路。法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律發(fā)展過(guò)程的延續(xù)性和繼承性。法的相對(duì)獨(dú)立性是社會(huì)意識(shí)相對(duì)獨(dú)立性的體現(xiàn)。社會(huì)意識(shí)的相對(duì)獨(dú)立性是指社會(huì)意識(shí)在反映社會(huì)存在的同時(shí),還具有自身的能動(dòng)性和獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律,這種獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律就在于每一歷史時(shí)期的社會(huì)意識(shí)及其形式,都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。
    3. 法作為人類(lèi)文明成果決定了法的繼承的必要性
    在法的歷史發(fā)展過(guò)程中,各個(gè)不同的法所形成的法律形式、術(shù)語(yǔ)、概念、典籍、著作等就成為人類(lèi)共同的文化成果,并作為文化遺產(chǎn)一代一代相傳下來(lái)。
    4. 法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性
    (二)法的繼承的內(nèi)容
    法的繼承的內(nèi)容是十分廣泛的,主要有:
    1. 法律術(shù)語(yǔ)、 技術(shù)、形式?;镜姆筛拍?、術(shù)語(yǔ)如權(quán)利、義務(wù)、法律行為、法律責(zé)任等;立法、執(zhí)法和司法程序;法律解釋方法;法律體系的結(jié)構(gòu)、形式,法律機(jī)構(gòu)的設(shè)置等都是可以繼承的。
    2. 有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定。在公共事務(wù)規(guī)范中有許多屬于技術(shù)性規(guī)范或者是反映社會(huì)整體利益的規(guī)范是可以繼承的。
    3. 反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范有不少就值得借鑒。
    4. 反映法的一般價(jià)值的原則,也是可以繼承的。
    (三)正確認(rèn)識(shí)法的繼承性與法的階級(jí)性的關(guān)系
    法的繼承性與法的階級(jí)性不是絕對(duì)對(duì)立的,它們反映的是法的歷史類(lèi)型變更過(guò)程中的兩個(gè)不同方面。法的階級(jí)性指不同類(lèi)型的法之間在其社會(huì)政治內(nèi)容、階級(jí)本質(zhì)上的根本區(qū)別,在這方面是不存在繼承的;而法的繼承性是指不同類(lèi)型的法之間在其專(zhuān)門(mén)法律內(nèi)容、法律技術(shù)內(nèi)容方面的歷史聯(lián)系,在這方面根據(jù)新的社會(huì)需要和統(tǒng)治階級(jí)利益可以繼承。因此,既不能因?yàn)榉ǖ碾A級(jí)性否定法的繼承性,也不能因?yàn)榉ǖ睦^承性否定法的階級(jí)性。
    (四)法的移植
    法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法,使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分,為本國(guó)所用。
    (五)法律移植的必然性和必要性
    1. 社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國(guó)家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展,有必要移植先進(jìn)國(guó)家的某些法律制度,以打破一切地域的限制,使國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)接軌,把國(guó)內(nèi)市場(chǎng)變成國(guó)際市場(chǎng)的一部分,從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國(guó)際化。
    2. 一個(gè)國(guó)家能否成為國(guó)際統(tǒng)一市場(chǎng)的一員在很大程度上取決于該國(guó)的法律環(huán)境。因而就要求借鑒和引進(jìn)別國(guó)的法律,特別是世界各國(guó)通行的法律規(guī)則和規(guī)范。
    3. 法制現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會(huì)現(xiàn)代化的的必然需要。
    4. 法的移植是對(duì)外開(kāi)放的應(yīng)有內(nèi)容。
    (六)法的移植和法的繼承的區(qū)別
    法的移植和法的繼承是有區(qū)別的。首先,法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的法律制度的吸收和借鑒。其次,法的繼承是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會(huì)形態(tài)需要的某些因素,而法的移植的效果卻有好壞之分。再次,法的移植的范圍是外國(guó)法,還包括國(guó)際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國(guó)舊法的合理因素。最后,法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的。
    知識(shí)點(diǎn)配套考題演練:
    一、單項(xiàng)選擇題
    11世紀(jì)意大利出現(xiàn)的海商法,例如《 阿馬爾非法典》等,是( )法律。
    A. 封建主義的 B. 資本主義的
    C. 資本原始積累的 D. 帶有資本主義因素的
    【答案】 D
    【解析】 本題考的是資本主義法的產(chǎn)生。在封建社會(huì)中后期,逐漸出現(xiàn)了帶有資本主義因素的法,主要有(1)商法的興起,最為典型的是海商法,如11世紀(jì)《阿馬爾非法典》、12-13世紀(jì)的《奧萊龍法》、《維斯比法》、15世紀(jì)《海商法匯編 》,以后又有一些票據(jù)、保險(xiǎn)、公司、破產(chǎn)等方面的法規(guī)。(2)羅馬法的復(fù)興。(3)資本主義原始積累的法律的出現(xiàn)。這以15世紀(jì)的英國(guó)為典型。(4)憲法性法律的開(kāi)始制定。如英國(guó)1215年的《自由大憲章》、1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》,這些法都是具有資本主義因素的法,故應(yīng)選D.C不對(duì),因?yàn)楫?dāng)時(shí)意大利根本不可能有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的原始積累,也產(chǎn)生不了這樣的法律。
    二、多項(xiàng)選擇題
    1. 法律移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作,應(yīng)該注意下列哪些方面?( )(2002年試題,1分)
    A. 法律體系的系統(tǒng)性 B. 適當(dāng)?shù)某靶?BR>    C. 供體與受體之間存在共同性 D. 時(shí)間的先后性
    【答案】 A B C
    【解析】 本題考的是法律移植。法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法,使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分,為本國(guó)所用。法律移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作,要避免不加選擇的盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國(guó)國(guó)情和需要的法律進(jìn)行移植,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時(shí)法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶?。此外,在法律移植時(shí), 供體與受體之間要有共同性,否則,盲目引進(jìn)會(huì)造成法律的無(wú)法貫徹,法律適用會(huì)發(fā)生極大的困難??梢?jiàn)ABC是正確答案。D是法的繼承在時(shí)間上先后關(guān)系的體現(xiàn),而法律移植則是一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒,所以D是錯(cuò)誤的。
    2. 資本主義發(fā)展到壟斷階段,法制的變化主要體現(xiàn)在哪些方面?( )(1996年試題,1分)
    A. 強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)化
    B. 強(qiáng)調(diào)法律不僅保護(hù)個(gè)****利,更要保護(hù)社會(huì)利益
    C. 強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)更加神圣不可侵犯
    D. 個(gè)人至上的原則被社會(huì)化法律原則所代替
    【答案】 A B D
    【解析】 本題考的是資本主義法制的發(fā)展變化。資本主義發(fā)展到壟斷階段以后,資本主義法制發(fā)生了重大的變化,主要表現(xiàn)在資本主義法從個(gè)****利本位變化為社會(huì)本位,私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由的原則受到限制,政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)能力增強(qiáng),并出現(xiàn)了法的社會(huì)化傾向,因此ABD是正確答案。
    3. 社會(huì)主義法與資本主義法的共同之處是?( )
    A. 反映統(tǒng)治階級(jí)的整體利益和共同意志
    B. 為鞏固和發(fā)展賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)
    C. 以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容
    D. 規(guī)定法律面前人人平等
    【答案】 A B C D
    【解析】 本題考的是社會(huì)主義法與資本主義法的共同之處。社會(huì)主義法與資本主義法都是統(tǒng)治階級(jí)整體利益和共同意志的體現(xiàn) 因此,A為正確答案;都為鞏固和發(fā)展自己賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù),因此B為正確答案;都以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容,因此C為正確答案。雖然資本主義法律面前人人平等的原則和社會(huì)主義法律面前人人平等的原則是有區(qū)別的,但資本主義法規(guī)定法律面前人人平等的原則,社會(huì)主義法也規(guī)定了法律面前人人平等的原則,因此D為正確答案。綜上分析,ABCD都是正確答案。
    三、不定項(xiàng)選擇題
    以下關(guān)于法律移植和法律繼承區(qū)別的表述,哪些是正確的?( )
    A. 法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的法律制度的吸收和借鑒
    B. 法的移植是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會(huì)形態(tài)需要的某些因素,而法的繼承的效果卻有好壞之分
    C. 法的移植的范圍是外國(guó)法,還包括國(guó)際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國(guó)舊法的合理因素D. 法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的
    【答案】 A C D
    【解析】 本題考的是法律移植和法律繼承的區(qū)別,法的移植和法的繼承是有區(qū)別的。首先,法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系,而法的移植則反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代的法律制度的吸收和借鑒。其次,法的繼承是新法可以批判吸收舊法中適合新的社會(huì)形態(tài)需要的某些因素,而法的移植的效果卻有好壞之分。再次,法的移植的范圍是外國(guó)法,還包括國(guó)際法律和慣例,而法律的繼承則只能繼承本國(guó)舊法的合理因素。最后,法的移植以供體和受體之間存在著共同性,即受同一規(guī)律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的,而法的繼承則以新法和舊法之間存在著歷史的連續(xù)性和繼承性為前提的??梢?jiàn),ACD是正確答案。