我國的國有土地使用權(quán)出讓是通過拍賣、招標(biāo)和協(xié)議方式得以實(shí)現(xiàn)的，拍賣、招標(biāo)和協(xié)議均是法定的國有土地批租方式，因此，我國的土地使用權(quán)出讓性質(zhì)就相當(dāng)于歐美日本等國的不動(dòng)產(chǎn)租賃，只不過租金是一次性繳納的。
歐美國家以及日本的土地(不動(dòng)產(chǎn))租賃與我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)出讓根本不同之處在于：歐美的不動(dòng)產(chǎn)承租(歐美是把建筑物和土地視為整體，統(tǒng)稱為不動(dòng)產(chǎn))、特別是對(duì)公有土地上不動(dòng)產(chǎn)的承租，其承租權(quán)利體現(xiàn)的僅僅是使用權(quán)，而不是“租賃期內(nèi)的所有權(quán)”。承租人即使用權(quán)人大多數(shù)是沒有轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)讓權(quán)和抵押權(quán)的。這與這些國家的法律制度有關(guān)。
在美、法、德、日等國，租賃權(quán)不是物權(quán)，是債權(quán)，英國的長期租賃權(quán)是有轉(zhuǎn)讓自由的物權(quán)，但英國的不動(dòng)產(chǎn)所有者往往另訂契約禁止承租者的轉(zhuǎn)讓自由，這說明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家很重視租賃權(quán)是“債權(quán)”還是“物權(quán)”的區(qū)分：具有租賃權(quán)決不意味著具有所有權(quán)，租賃者如果有了轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)所有者的“所有權(quán)”就要被削弱，這是不動(dòng)產(chǎn)所有者決不愿意看到的。
而在我國的國有土地使用權(quán)出讓中，土地使用權(quán)受讓者得到的承租權(quán)其實(shí)質(zhì)是 “有期限的所有權(quán)”，土地租賃權(quán)也就不同于美、法、德、日等國的債權(quán)，而是實(shí)質(zhì)上的土地物權(quán)。
所有權(quán)是什么?近代西方國家第一部民法典《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)物有無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，……”我國《民法通則》第七十一條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！?處分權(quán)是所有權(quán)四項(xiàng)基本權(quán)能(占有、使用、收益和處分)的核心，處分權(quán)包括了轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、贈(zèng)與、繼承、銷售、封存、丟棄等權(quán)利。因此，當(dāng)1990年國務(wù)院第55號(hào)令第四條賦予“取得土地使用權(quán)的土地使用者”“其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的權(quán)利后，我國的土地使用權(quán)出讓制度就具有了事實(shí)上的“有期限的所有權(quán)”出讓性質(zhì)。這個(gè)制度的本質(zhì)，是允許和鼓勵(lì)土地炒賣、允許和鼓勵(lì)不動(dòng)產(chǎn)炒賣，而“炒賣”皆因“處分權(quán)”而來——如果沒有轉(zhuǎn)租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等“處分權(quán)”，土地就不可能通過土地使用權(quán)利的交易而增值，土地使用權(quán)也就不過是實(shí)物意義上的對(duì)土地的“使用”而已。
當(dāng)然，國務(wù)院第55號(hào)令字面上的“轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”指的是對(duì)“土地使用權(quán)”的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，而不是對(duì)“土地”本身的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，但這又有什么區(qū)別呢?土地使用權(quán)是做什么用的?第55號(hào)令第三條告訴我們，“取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營”。那么轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，就是轉(zhuǎn)讓、出租、抵押對(duì)土地開發(fā)、利用、經(jīng)營的權(quán)利;就是對(duì)土地的開發(fā)、利用、經(jīng)營具有處分權(quán)!這個(gè)“使用權(quán)”，本身就是事實(shí)上的所有權(quán)了!
根據(jù)原建設(shè)部城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究員、城鄉(xiāng)建設(shè)經(jīng)濟(jì)研究所研究員趙尚樸先生的研究(詳見《城市土地使用制度研究》，中國城市出版社1996年版)，歐美國家從十九世紀(jì)末開始，土地承租權(quán)主要是讓承租人享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，對(duì)處分權(quán)一般都加以限制?，F(xiàn)在西方國家凡產(chǎn)權(quán)屬于私有的不動(dòng)產(chǎn)，租賃時(shí)大多數(shù)用契約形式來禁止轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租;產(chǎn)權(quán)歸公的不動(dòng)產(chǎn)則更不給承租者以近似所有權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，法國在1967年制定《土地利用方向的法律》，為了保護(hù)公有用地，用法律形式禁止公有不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給營利性企業(yè)和個(gè)人，準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓的僅限于特殊情況。至于對(duì)純粹土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租，國外普遍做法是不準(zhǔn)許，除非得到土地所有者的同意，而即使得到土地所有者的同意，還要租賃者交付轉(zhuǎn)租承諾費(fèi)，轉(zhuǎn)租承諾費(fèi)要按所得的轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)讓利益分成給土地所有者(日本就如是)。在美國，光不動(dòng)產(chǎn)租賃方式就分為七種，并還將不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)分為不能繼承的使用權(quán)、限定使用目的地使用權(quán)、不能續(xù)約的使用權(quán)、不準(zhǔn)抵押典當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)、可隨時(shí)停止租賃的使用權(quán)等等。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的交易方式這般細(xì)分，為的就是限制投機(jī)者利用“處分權(quán)”來牟取非法利益。
這些國家之所以這樣做，是因?yàn)槲鞣阶源_立了私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的信念后，不動(dòng)產(chǎn)所有者就對(duì)土地享有無限制的絕對(duì)所有權(quán)，私有土地和土地上的建筑物這些不動(dòng)產(chǎn)可以自由買賣出租。不動(dòng)產(chǎn)所有者充分利用對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)來炒賣不動(dòng)產(chǎn)，短時(shí)期內(nèi)就積累了不勞而獲得來的大量財(cái)富，使社會(huì)的貧富差距更為懸殊。這樣，當(dāng)資本主義在西方贏得空前勝利的同時(shí)，也使得西方社會(huì)的矛盾空前激化，這種矛盾到十九世紀(jì)下半葉已經(jīng)嚴(yán)重影響到資本主義社會(huì)的生存發(fā)展，因此，歐美國家才逐步調(diào)整了城市土地政策，擴(kuò)大國家公權(quán)，限制私人對(duì)土地所有權(quán)的濫用，特別限制單純的土地交易，力爭(zhēng)從源頭上剎住不動(dòng)產(chǎn)租賃領(lǐng)域的炒賣投機(jī)風(fēng)。
相比之下，我國是一切權(quán)利歸人民所有的國家，國有土地的受讓者反而倒從人民政府這兒受讓到土地所有者的全部權(quán)利，這豈非咄咄怪事!
國務(wù)院第55號(hào)令和《物權(quán)法》草案第149條*了什么?
我國的土地使用權(quán)出讓制度是“指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為”。(《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》)
國有土地使用權(quán)受讓者就是“土地使用者”，其身份定位是“使用權(quán)人”。因?yàn)槭菄鴦?wù)院55號(hào)令給了受讓土地的使用權(quán)人“轉(zhuǎn)租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利”，受讓了土地的使用權(quán)人就能從國家手中受讓到了連處分權(quán)在內(nèi)的對(duì)土地的全部權(quán)利，到此，“使用權(quán)人”的權(quán)利與“所有權(quán)人”的權(quán)利完全等同，不過“使用權(quán)人” 的“所有權(quán)權(quán)利行使”有個(gè)時(shí)間限制罷了。
2007年全國人大通過的《物權(quán)法》第一百四十三條這樣制訂：“ 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外?！?這是要以物權(quán)法形式將這種權(quán)利固化。
使用權(quán)人兼擁有處分權(quán)，這在西方民法制度中幾乎是沒有先例的。公元六世紀(jì)制定的《法學(xué)總論》即羅馬私法第五篇中明確規(guī)定：“使用權(quán)人不能把使用權(quán)出賣、出租或無償讓與他人”;《法國民法典》第631條規(guī)定：“使用權(quán)人不得出租或出讓其權(quán)利于他人?！?《德國民法典》第1080條條文是：“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！薄坝靡鏅?quán)既不得抵押，也不得用作擔(dān)?；蛘咴僭O(shè)定用益權(quán)。”用益權(quán)是所有權(quán)的組成部分，是比使用權(quán)內(nèi)容更廣的一種權(quán)利，既然用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓抵押，使用權(quán)當(dāng)然包括在內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓抵押了。
然而，西方法律制度中對(duì)使用權(quán)人的權(quán)限限制，到了我們這里是反其道而行之。將使用權(quán)等同于有期限的所有權(quán)，就是我國土地使用權(quán)出讓制度的實(shí)質(zhì)。并且這種有期限的所有權(quán)還能在這兒被提前兌現(xiàn)——我國法律規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)完成房地產(chǎn)開發(fā)投資25%就能動(dòng)用對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)——實(shí)際操作中還根本不用完成25%的開發(fā)投資，只消將正在從事開發(fā)的項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)就自然而然地轉(zhuǎn)讓了，假如這個(gè)公司轉(zhuǎn)讓N次，土地使用權(quán)也就同時(shí)轉(zhuǎn)讓N次，每一次的轉(zhuǎn)讓都是得益于土地使用權(quán)人，不利于土地所有權(quán)人;而國外的慣例是土地承租人在完成全部建筑物以前，根本就不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)——因?yàn)榉慨a(chǎn)和地產(chǎn)不能分割交易。
所以，我國的土地使用權(quán)出讓制度就是讓“處分權(quán)”來“處分”使用權(quán)的制度，是讓“使用權(quán)”為“處分權(quán)”服務(wù)的制度。而我國房?jī)r(jià)的暴漲，就是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)能“處分”使用而造成的不可避免的、必然的惡果。
所以，我國物權(quán)法需要考慮對(duì)“土地使用權(quán)出讓”制訂“限定條件”，以同國際民法接軌。
歐美國家以及日本的土地(不動(dòng)產(chǎn))租賃與我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)出讓根本不同之處在于：歐美的不動(dòng)產(chǎn)承租(歐美是把建筑物和土地視為整體，統(tǒng)稱為不動(dòng)產(chǎn))、特別是對(duì)公有土地上不動(dòng)產(chǎn)的承租，其承租權(quán)利體現(xiàn)的僅僅是使用權(quán)，而不是“租賃期內(nèi)的所有權(quán)”。承租人即使用權(quán)人大多數(shù)是沒有轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)讓權(quán)和抵押權(quán)的。這與這些國家的法律制度有關(guān)。
在美、法、德、日等國，租賃權(quán)不是物權(quán)，是債權(quán)，英國的長期租賃權(quán)是有轉(zhuǎn)讓自由的物權(quán)，但英國的不動(dòng)產(chǎn)所有者往往另訂契約禁止承租者的轉(zhuǎn)讓自由，這說明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家很重視租賃權(quán)是“債權(quán)”還是“物權(quán)”的區(qū)分：具有租賃權(quán)決不意味著具有所有權(quán)，租賃者如果有了轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)所有者的“所有權(quán)”就要被削弱，這是不動(dòng)產(chǎn)所有者決不愿意看到的。
而在我國的國有土地使用權(quán)出讓中，土地使用權(quán)受讓者得到的承租權(quán)其實(shí)質(zhì)是 “有期限的所有權(quán)”，土地租賃權(quán)也就不同于美、法、德、日等國的債權(quán)，而是實(shí)質(zhì)上的土地物權(quán)。
所有權(quán)是什么?近代西方國家第一部民法典《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)物有無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，……”我國《民法通則》第七十一條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！?處分權(quán)是所有權(quán)四項(xiàng)基本權(quán)能(占有、使用、收益和處分)的核心，處分權(quán)包括了轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、贈(zèng)與、繼承、銷售、封存、丟棄等權(quán)利。因此，當(dāng)1990年國務(wù)院第55號(hào)令第四條賦予“取得土地使用權(quán)的土地使用者”“其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的權(quán)利后，我國的土地使用權(quán)出讓制度就具有了事實(shí)上的“有期限的所有權(quán)”出讓性質(zhì)。這個(gè)制度的本質(zhì)，是允許和鼓勵(lì)土地炒賣、允許和鼓勵(lì)不動(dòng)產(chǎn)炒賣，而“炒賣”皆因“處分權(quán)”而來——如果沒有轉(zhuǎn)租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等“處分權(quán)”，土地就不可能通過土地使用權(quán)利的交易而增值，土地使用權(quán)也就不過是實(shí)物意義上的對(duì)土地的“使用”而已。
當(dāng)然，國務(wù)院第55號(hào)令字面上的“轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”指的是對(duì)“土地使用權(quán)”的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，而不是對(duì)“土地”本身的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，但這又有什么區(qū)別呢?土地使用權(quán)是做什么用的?第55號(hào)令第三條告訴我們，“取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營”。那么轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，就是轉(zhuǎn)讓、出租、抵押對(duì)土地開發(fā)、利用、經(jīng)營的權(quán)利;就是對(duì)土地的開發(fā)、利用、經(jīng)營具有處分權(quán)!這個(gè)“使用權(quán)”，本身就是事實(shí)上的所有權(quán)了!
根據(jù)原建設(shè)部城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究員、城鄉(xiāng)建設(shè)經(jīng)濟(jì)研究所研究員趙尚樸先生的研究(詳見《城市土地使用制度研究》，中國城市出版社1996年版)，歐美國家從十九世紀(jì)末開始，土地承租權(quán)主要是讓承租人享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，對(duì)處分權(quán)一般都加以限制?，F(xiàn)在西方國家凡產(chǎn)權(quán)屬于私有的不動(dòng)產(chǎn)，租賃時(shí)大多數(shù)用契約形式來禁止轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租;產(chǎn)權(quán)歸公的不動(dòng)產(chǎn)則更不給承租者以近似所有權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，法國在1967年制定《土地利用方向的法律》，為了保護(hù)公有用地，用法律形式禁止公有不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給營利性企業(yè)和個(gè)人，準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓的僅限于特殊情況。至于對(duì)純粹土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租，國外普遍做法是不準(zhǔn)許，除非得到土地所有者的同意，而即使得到土地所有者的同意，還要租賃者交付轉(zhuǎn)租承諾費(fèi)，轉(zhuǎn)租承諾費(fèi)要按所得的轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)讓利益分成給土地所有者(日本就如是)。在美國，光不動(dòng)產(chǎn)租賃方式就分為七種，并還將不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)分為不能繼承的使用權(quán)、限定使用目的地使用權(quán)、不能續(xù)約的使用權(quán)、不準(zhǔn)抵押典當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)、可隨時(shí)停止租賃的使用權(quán)等等。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的交易方式這般細(xì)分，為的就是限制投機(jī)者利用“處分權(quán)”來牟取非法利益。
這些國家之所以這樣做，是因?yàn)槲鞣阶源_立了私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的信念后，不動(dòng)產(chǎn)所有者就對(duì)土地享有無限制的絕對(duì)所有權(quán)，私有土地和土地上的建筑物這些不動(dòng)產(chǎn)可以自由買賣出租。不動(dòng)產(chǎn)所有者充分利用對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)來炒賣不動(dòng)產(chǎn)，短時(shí)期內(nèi)就積累了不勞而獲得來的大量財(cái)富，使社會(huì)的貧富差距更為懸殊。這樣，當(dāng)資本主義在西方贏得空前勝利的同時(shí)，也使得西方社會(huì)的矛盾空前激化，這種矛盾到十九世紀(jì)下半葉已經(jīng)嚴(yán)重影響到資本主義社會(huì)的生存發(fā)展，因此，歐美國家才逐步調(diào)整了城市土地政策，擴(kuò)大國家公權(quán)，限制私人對(duì)土地所有權(quán)的濫用，特別限制單純的土地交易，力爭(zhēng)從源頭上剎住不動(dòng)產(chǎn)租賃領(lǐng)域的炒賣投機(jī)風(fēng)。
相比之下，我國是一切權(quán)利歸人民所有的國家，國有土地的受讓者反而倒從人民政府這兒受讓到土地所有者的全部權(quán)利，這豈非咄咄怪事!
國務(wù)院第55號(hào)令和《物權(quán)法》草案第149條*了什么?
我國的土地使用權(quán)出讓制度是“指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為”。(《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》)
國有土地使用權(quán)受讓者就是“土地使用者”，其身份定位是“使用權(quán)人”。因?yàn)槭菄鴦?wù)院55號(hào)令給了受讓土地的使用權(quán)人“轉(zhuǎn)租權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利”，受讓了土地的使用權(quán)人就能從國家手中受讓到了連處分權(quán)在內(nèi)的對(duì)土地的全部權(quán)利，到此，“使用權(quán)人”的權(quán)利與“所有權(quán)人”的權(quán)利完全等同，不過“使用權(quán)人” 的“所有權(quán)權(quán)利行使”有個(gè)時(shí)間限制罷了。
2007年全國人大通過的《物權(quán)法》第一百四十三條這樣制訂：“ 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外?！?這是要以物權(quán)法形式將這種權(quán)利固化。
使用權(quán)人兼擁有處分權(quán)，這在西方民法制度中幾乎是沒有先例的。公元六世紀(jì)制定的《法學(xué)總論》即羅馬私法第五篇中明確規(guī)定：“使用權(quán)人不能把使用權(quán)出賣、出租或無償讓與他人”;《法國民法典》第631條規(guī)定：“使用權(quán)人不得出租或出讓其權(quán)利于他人?！?《德國民法典》第1080條條文是：“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！薄坝靡鏅?quán)既不得抵押，也不得用作擔(dān)?；蛘咴僭O(shè)定用益權(quán)。”用益權(quán)是所有權(quán)的組成部分，是比使用權(quán)內(nèi)容更廣的一種權(quán)利，既然用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓抵押，使用權(quán)當(dāng)然包括在內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓抵押了。
然而，西方法律制度中對(duì)使用權(quán)人的權(quán)限限制，到了我們這里是反其道而行之。將使用權(quán)等同于有期限的所有權(quán)，就是我國土地使用權(quán)出讓制度的實(shí)質(zhì)。并且這種有期限的所有權(quán)還能在這兒被提前兌現(xiàn)——我國法律規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)完成房地產(chǎn)開發(fā)投資25%就能動(dòng)用對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)——實(shí)際操作中還根本不用完成25%的開發(fā)投資，只消將正在從事開發(fā)的項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)就自然而然地轉(zhuǎn)讓了，假如這個(gè)公司轉(zhuǎn)讓N次，土地使用權(quán)也就同時(shí)轉(zhuǎn)讓N次，每一次的轉(zhuǎn)讓都是得益于土地使用權(quán)人，不利于土地所有權(quán)人;而國外的慣例是土地承租人在完成全部建筑物以前，根本就不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)——因?yàn)榉慨a(chǎn)和地產(chǎn)不能分割交易。
所以，我國的土地使用權(quán)出讓制度就是讓“處分權(quán)”來“處分”使用權(quán)的制度，是讓“使用權(quán)”為“處分權(quán)”服務(wù)的制度。而我國房?jī)r(jià)的暴漲，就是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)能“處分”使用而造成的不可避免的、必然的惡果。
所以，我國物權(quán)法需要考慮對(duì)“土地使用權(quán)出讓”制訂“限定條件”，以同國際民法接軌。