審判長、審判員：
陜西漢泰律師事務(wù)所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔(dān)任代理人參加今天的訴訟活動，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，共合議庭合議時參考：
第一、原告故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，當(dāng)庭增加訴訟請求致使訴訟標(biāo)的金額超過漢臺區(qū)法院級別管轄權(quán)限，應(yīng)將案件移送給漢中市中級人民法院。
原告為了規(guī)避級別管轄規(guī)定，起訴時其訴訟標(biāo)的為3344241元，但當(dāng)庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標(biāo)達5760763.75元。
人民法院《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在200萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”。
根據(jù)上述規(guī)定，漢臺區(qū)法院應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺區(qū)繼續(xù)開庭審理違反了級別管轄的規(guī)定。
第二、被告是漢臺區(qū)人民政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關(guān)范圍內(nèi)所做的行政行為和民事行為均已經(jīng)區(qū)政府授權(quán)，其主體資格應(yīng)視為與區(qū)政府等同。
1997年3月4日，漢臺區(qū)政府為實施南北團結(jié)街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺區(qū)政府辦公室印發(fā)了第11號《區(qū)長辦公會議紀要》該《紀要》載明“兩條道路拓寬改造及區(qū)域綜合開發(fā)在指揮部統(tǒng)一組織實施的前提下，可選擇幾家資質(zhì)較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與，以加快改造建設(shè)速度。具體由指揮部審查資質(zhì)等級，擇優(yōu)選拔。按照高起點、高標(biāo)準(zhǔn)的要求建設(shè)好南北團結(jié)街。鑒于南北團結(jié)街拓寬改造硬投入大，政府補貼獎勵資金450萬元。
1997年6月28日漢臺區(qū)人民政府頒發(fā)了《漢中市漢臺區(qū)南北團結(jié)街蓮湖路祥瑞巷拆遷補償安置辦法》(漢區(qū)證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團結(jié)街改造工程拆遷范圍是“北團結(jié)街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團結(jié)街北起東門橋，南至南環(huán)路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規(guī)定：“南北團結(jié)街拆遷區(qū)域內(nèi)的補償、安置、建設(shè)由漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部負責(zé)，組織實施”。該《辦法》第39條規(guī)定：指揮部對被拆遷戶重新安置協(xié)議達成后，同時收回被拆遷戶原房屋所有權(quán)證和土地使用證及直管公房使用證。
拆遷范圍內(nèi)的土地本身就歸國家所有，被告既然是區(qū)政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區(qū)政府在拆遷范圍內(nèi)行使的是土地所有權(quán)，區(qū)政府授權(quán)“指揮部”選擇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與開發(fā)，實際上就是授予了被告行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實上被告除選擇原告參與開發(fā)外還選擇了漢中廣廈房地產(chǎn)開發(fā)公司、昌海房地產(chǎn)開發(fā)公司、華強房地產(chǎn)開發(fā)公司、中輝房地產(chǎn)開發(fā)公司等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》，而這些開發(fā)公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價款毫無例外的轉(zhuǎn)化為區(qū)政府在南北團結(jié)街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補償費。
第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。
1、涉案的土地使用權(quán)不具備招拍掛的前提條件。
其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據(jù)證實政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。
其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：
(一)國家機關(guān)用地和軍事用地;
(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;
(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。
根據(jù)上述規(guī)定，被告使用土地是用于城市開發(fā)，也就是住宅用地和商業(yè)用地，而劃撥土地只能用于上述用途。
其三、按照法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(quán)(證)用于城市開發(fā)的，不是無償取得。
其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權(quán)”，而本案沒有任何證據(jù)證明政府收回了被告的國有土地使用權(quán)。
2、違反法定程序。
其一、沒有重新招標(biāo)。
《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十三條規(guī)定：投標(biāo)人少于三人的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定重新招標(biāo)。第十六條規(guī)定：競買人不足三人，或者競買人的應(yīng)價未達到底價時，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣。
2006年6月7日漢中市國土資源局發(fā)布了“掛牌出讓國有土地使用權(quán)公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲備交易管理中心報名。
2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和一位名為李澤元的個人參加了意向報名，但沒有正式報名，更沒有參加招標(biāo)活動，因為投標(biāo)人不足三人，按照法律規(guī)定，漢中市國土資源局應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。
其二、涉案的土地在招標(biāo)前其中位于南團結(jié)街路段東側(cè)的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。
其三、漢中市國土資源局的專題報告和漢臺區(qū)人民檢察院調(diào)查張俊龍的調(diào)查筆錄(已申請法院調(diào)取)亦證明：
①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價款錯誤的確定為580萬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告和被告的實際成交價835萬元作為確認價。
②證明“招拍掛”程序違法。
其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價款。
“招拍掛”的產(chǎn)生的土地價款為580萬元，按照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向出讓人漢中市國土資源局交納，但時至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。
綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。
第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。
1、被告既然是區(qū)政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權(quán)人，那么與原告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)定性為《土地出讓合同》，當(dāng)然是合法有效的。
2、原告和被告簽訂《合同》的時間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是2002年5月9日發(fā)布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當(dāng)時的法律規(guī)定被告即便不是土地使用權(quán)人也有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地，《土地轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)然合法有效。
3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況下與原告簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，原告的這種說法假設(shè)成立，那么雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：
其一、人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。
第11條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。
按照原告的說法被告無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，但原告在起訴前被告已經(jīng)取得土地使用權(quán)，同時原告在起訴前已經(jīng)經(jīng)漢中市人民政府批準(zhǔn)辦理了“土地使用權(quán)出讓手續(xù)”，也領(lǐng)取了《土地使用證》，根據(jù)法律上述規(guī)定，原告和被告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)認定為有效。
其二、《房地產(chǎn)管理法》(1994年版)第39條和《房地產(chǎn)管理法》(2007年版)第40條規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價款應(yīng)認定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補償。
上述規(guī)定是對當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價款，可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補償。
綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》均合法有效。
第五、關(guān)于本案的土地面積問題。
簽訂合同前，原告已多次到實地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細規(guī)劃，對所購?fù)恋氐挠玫匦再|(zhì)、控制指標(biāo)、代征道路及綠化帶的情況作了詳細了解，同時被告將兩宗將土地14.919畝土地的規(guī)劃藍線圖等資料提供給原告，“規(guī)劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團結(jié)街道路中心線，土地總面積5.4畝”。南團結(jié)街路段東側(cè)地塊合同中載明“東臨1#組團2#樓;南臨1#組團1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團4#樓，土地總面積9.019畝”。
簽訂合同后，原告對土地進行了勘探、設(shè)計和報建。不但進行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。
土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認為在簽訂合同時不知道14.919畝土地中含有代征道路，認為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實根據(jù)。
第六、關(guān)于本案的土地出讓金問題。
1、依照法律規(guī)定土地出讓金應(yīng)當(dāng)由原告交納。
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。第14條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。第16條規(guī)定：土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第23條規(guī)定：受讓人依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。
根據(jù)上述法律規(guī)定，交納土地出讓金的主體應(yīng)當(dāng)是原告。
2、依照《出讓合同》約定，應(yīng)當(dāng)由原告交納土地出讓金。
原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權(quán)出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。
無論依據(jù)法律規(guī)定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應(yīng)當(dāng)由原告交納。
綜上所述，本案原告的訴訟請求既無事實根據(jù)又無法律依據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求，支持被告的反訴主張，以上代理意見，請予以采納。
代理人：王 新
陜西漢泰律師事務(wù)所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔(dān)任代理人參加今天的訴訟活動，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，共合議庭合議時參考：
第一、原告故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，當(dāng)庭增加訴訟請求致使訴訟標(biāo)的金額超過漢臺區(qū)法院級別管轄權(quán)限，應(yīng)將案件移送給漢中市中級人民法院。
原告為了規(guī)避級別管轄規(guī)定，起訴時其訴訟標(biāo)的為3344241元，但當(dāng)庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標(biāo)達5760763.75元。
人民法院《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在200萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”。
根據(jù)上述規(guī)定，漢臺區(qū)法院應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺區(qū)繼續(xù)開庭審理違反了級別管轄的規(guī)定。
第二、被告是漢臺區(qū)人民政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關(guān)范圍內(nèi)所做的行政行為和民事行為均已經(jīng)區(qū)政府授權(quán)，其主體資格應(yīng)視為與區(qū)政府等同。
1997年3月4日，漢臺區(qū)政府為實施南北團結(jié)街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺區(qū)政府辦公室印發(fā)了第11號《區(qū)長辦公會議紀要》該《紀要》載明“兩條道路拓寬改造及區(qū)域綜合開發(fā)在指揮部統(tǒng)一組織實施的前提下，可選擇幾家資質(zhì)較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與，以加快改造建設(shè)速度。具體由指揮部審查資質(zhì)等級，擇優(yōu)選拔。按照高起點、高標(biāo)準(zhǔn)的要求建設(shè)好南北團結(jié)街。鑒于南北團結(jié)街拓寬改造硬投入大，政府補貼獎勵資金450萬元。
1997年6月28日漢臺區(qū)人民政府頒發(fā)了《漢中市漢臺區(qū)南北團結(jié)街蓮湖路祥瑞巷拆遷補償安置辦法》(漢區(qū)證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團結(jié)街改造工程拆遷范圍是“北團結(jié)街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團結(jié)街北起東門橋，南至南環(huán)路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規(guī)定：“南北團結(jié)街拆遷區(qū)域內(nèi)的補償、安置、建設(shè)由漢中市漢臺區(qū)人民政府南北團結(jié)街改造工程指揮部負責(zé)，組織實施”。該《辦法》第39條規(guī)定：指揮部對被拆遷戶重新安置協(xié)議達成后，同時收回被拆遷戶原房屋所有權(quán)證和土地使用證及直管公房使用證。
拆遷范圍內(nèi)的土地本身就歸國家所有，被告既然是區(qū)政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區(qū)政府在拆遷范圍內(nèi)行使的是土地所有權(quán)，區(qū)政府授權(quán)“指揮部”選擇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與開發(fā)，實際上就是授予了被告行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實上被告除選擇原告參與開發(fā)外還選擇了漢中廣廈房地產(chǎn)開發(fā)公司、昌海房地產(chǎn)開發(fā)公司、華強房地產(chǎn)開發(fā)公司、中輝房地產(chǎn)開發(fā)公司等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》，而這些開發(fā)公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價款毫無例外的轉(zhuǎn)化為區(qū)政府在南北團結(jié)街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補償費。
第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。
1、涉案的土地使用權(quán)不具備招拍掛的前提條件。
其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據(jù)證實政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。
其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：
(一)國家機關(guān)用地和軍事用地;
(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;
(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。
根據(jù)上述規(guī)定，被告使用土地是用于城市開發(fā)，也就是住宅用地和商業(yè)用地，而劃撥土地只能用于上述用途。
其三、按照法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(quán)(證)用于城市開發(fā)的，不是無償取得。
其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權(quán)”，而本案沒有任何證據(jù)證明政府收回了被告的國有土地使用權(quán)。
2、違反法定程序。
其一、沒有重新招標(biāo)。
《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十三條規(guī)定：投標(biāo)人少于三人的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定重新招標(biāo)。第十六條規(guī)定：競買人不足三人，或者競買人的應(yīng)價未達到底價時，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣。
2006年6月7日漢中市國土資源局發(fā)布了“掛牌出讓國有土地使用權(quán)公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲備交易管理中心報名。
2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和一位名為李澤元的個人參加了意向報名，但沒有正式報名，更沒有參加招標(biāo)活動，因為投標(biāo)人不足三人，按照法律規(guī)定，漢中市國土資源局應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。
其二、涉案的土地在招標(biāo)前其中位于南團結(jié)街路段東側(cè)的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。
其三、漢中市國土資源局的專題報告和漢臺區(qū)人民檢察院調(diào)查張俊龍的調(diào)查筆錄(已申請法院調(diào)取)亦證明：
①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價款錯誤的確定為580萬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告和被告的實際成交價835萬元作為確認價。
②證明“招拍掛”程序違法。
其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價款。
“招拍掛”的產(chǎn)生的土地價款為580萬元，按照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向出讓人漢中市國土資源局交納，但時至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。
綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。
第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。
1、被告既然是區(qū)政府在南北團結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權(quán)人，那么與原告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)定性為《土地出讓合同》，當(dāng)然是合法有效的。
2、原告和被告簽訂《合同》的時間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是2002年5月9日發(fā)布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當(dāng)時的法律規(guī)定被告即便不是土地使用權(quán)人也有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地，《土地轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)然合法有效。
3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況下與原告簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，原告的這種說法假設(shè)成立，那么雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：
其一、人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。
第11條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。
按照原告的說法被告無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，但原告在起訴前被告已經(jīng)取得土地使用權(quán)，同時原告在起訴前已經(jīng)經(jīng)漢中市人民政府批準(zhǔn)辦理了“土地使用權(quán)出讓手續(xù)”，也領(lǐng)取了《土地使用證》，根據(jù)法律上述規(guī)定，原告和被告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)認定為有效。
其二、《房地產(chǎn)管理法》(1994年版)第39條和《房地產(chǎn)管理法》(2007年版)第40條規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價款應(yīng)認定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補償。
上述規(guī)定是對當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價款，可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補償。
綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》均合法有效。
第五、關(guān)于本案的土地面積問題。
簽訂合同前，原告已多次到實地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細規(guī)劃，對所購?fù)恋氐挠玫匦再|(zhì)、控制指標(biāo)、代征道路及綠化帶的情況作了詳細了解，同時被告將兩宗將土地14.919畝土地的規(guī)劃藍線圖等資料提供給原告，“規(guī)劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團結(jié)街道路中心線，土地總面積5.4畝”。南團結(jié)街路段東側(cè)地塊合同中載明“東臨1#組團2#樓;南臨1#組團1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團4#樓，土地總面積9.019畝”。
簽訂合同后，原告對土地進行了勘探、設(shè)計和報建。不但進行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。
土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認為在簽訂合同時不知道14.919畝土地中含有代征道路，認為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實根據(jù)。
第六、關(guān)于本案的土地出讓金問題。
1、依照法律規(guī)定土地出讓金應(yīng)當(dāng)由原告交納。
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。第14條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。第16條規(guī)定：土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第23條規(guī)定：受讓人依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。
根據(jù)上述法律規(guī)定，交納土地出讓金的主體應(yīng)當(dāng)是原告。
2、依照《出讓合同》約定，應(yīng)當(dāng)由原告交納土地出讓金。
原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權(quán)出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。
無論依據(jù)法律規(guī)定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應(yīng)當(dāng)由原告交納。
綜上所述，本案原告的訴訟請求既無事實根據(jù)又無法律依據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求，支持被告的反訴主張，以上代理意見，請予以采納。
代理人：王 新