1998年5月，原告某房地產(chǎn)公司開始發(fā)售竹園住宅小區(qū)的樓花。被告某旅 游公司欲購買其中的6套商品房，經(jīng)洽談雙方達(dá)成協(xié)議。
協(xié)議約定：(1)旅游公 司購買房地產(chǎn)公司竹園小區(qū)6個單元的物業(yè)，共540平方米，每平方米售價 4000元人民幣。(2)房地產(chǎn)公司按旅游公司的要求，改變原設(shè)計圖紙，對上述 6個單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設(shè)計、施工及裝飾。經(jīng)審計事務(wù)所審核，旅游公司須 對此變更設(shè)計項目另外支付房地產(chǎn)公司改裝費20萬元人民幣。(3)房地產(chǎn)公司 于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同簽字時，旅游公司向房地產(chǎn)公司支 付定金20萬元，本合同簽訂后9個月內(nèi)，應(yīng)支付50%的房款和全部的改裝費， 余款在房屋交付前支付完畢。(5)合同還約定了房屋面積的結(jié)算方法，不可抗力 的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地產(chǎn)公司支付合同定金20萬 元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對旅游公司所預(yù)訂的房屋進(jìn)行了特殊設(shè)計、施工和 裝飾。
但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費。房地產(chǎn) 公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并要求房地產(chǎn)公司返還已支 付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行合 同，并承擔(dān)違約責(zé)任。旅游公司則辯稱，雙方的預(yù)售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管部門 登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公司返還房款.
[法律問題]
(1)房屋預(yù)售合同的生效要件。 (2) 預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力。 [法律依據(jù)) <城市房地產(chǎn)管理法)第44條。 [法理和法律分析] 1.商品房預(yù)售合同的生效要件 商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)公司將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給承購 人，由承購人根據(jù)合同的約定支付房款，并在房屋竣工驗收合格后經(jīng)登記取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。商品房預(yù)售方式首創(chuàng)于香港。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預(yù)售給/“大投資者，如“落英片片墜落”，故商品房預(yù)售又被稱為“賣樓花”。
商品房預(yù)售合同作為買賣合同的一種方式，首先應(yīng)當(dāng)符合合同生效的一般要件，即： (1)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。 (2>意思表示真實。 (3)合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范。 在絕大多數(shù)情況下，合同只要具備以上實質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，‘但在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方達(dá)成一致進(jìn)行約定。如(擔(dān)保法)規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同須經(jīng)登記生效，或者雙方當(dāng)事人在合同中約定合同生效的附加條件。
下面我們分析一下<城市房地產(chǎn)管理法)第44條對于預(yù)售合同登記的下述規(guī)定;商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?？梢?，法律并未規(guī)定，商品房預(yù)售登記是商品房預(yù)售合同生效的要件，而且本案雙方當(dāng)事人也沒有事先約定以登記作為合同生效的條件。因此，本案房地產(chǎn)公司與旅游公司之間簽訂的商品房預(yù)售合同符合合同生效的要件，是有效合同。 2.商品房預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力 在此我們首先分析一下現(xiàn)房買賣登記的性質(zhì)及效力。 <城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房屋買賣必須辦理登記，不經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。一般民法原理認(rèn)為，房屋買賣登記是取得所有權(quán)的必要條件，登記是不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變化的依據(jù)和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權(quán)變動的事實，在很大程度上起著維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的作用。
由此可見，在房屋買賣中產(chǎn)權(quán)登記是房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式要件，非經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。與之相比，在房屋預(yù)售中承購人能通過合同登記取得房屋所有權(quán)嗎?基于所有權(quán)的特性和對各方面 利益的權(quán)衡，我們認(rèn)為，承購人依據(jù)合同登記取得的權(quán)利不是房屋所有權(quán)。因 為： (1)在房屋預(yù)售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實 權(quán)利，標(biāo)的物尚不存在，則在權(quán)利觀念上難以說明如何成就一種排他性的所有 權(quán)。 (2)建筑期間房屋所有權(quán)的歸屬對于風(fēng)險承擔(dān)也有重要影響。在買賣合同 中，風(fēng)險由所有權(quán)人承擔(dān)，如此時房屋歸承購人所有，則其要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅 失的風(fēng)險，這無疑是加重了本已處于弱勢的廣大消費者的負(fù)擔(dān)。 (3)在建房屋所有權(quán)如歸承購人所有會影響建筑商的利益。因為建筑商與開 發(fā)商訂有建筑承包合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，如開發(fā)商不能支付酬金和費用，建 筑商可以依法對承建房屋行使留置權(quán)。但如果在建房屋所有權(quán)歸承購人所有，建 筑商則不能對房屋行使留置權(quán)，因留置權(quán)只能針對開發(fā)商的財產(chǎn)行使。
這樣如發(fā) 生開發(fā)商不付建筑費用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除這種風(fēng)險，建筑 商會不愿與開發(fā)商簽訂合同，而要求直接與承購人簽訂合同，這又是極不現(xiàn)實 的：一是承購人人數(shù)眾多，常易變動;二是承購人已將全部房屋價款(包括建筑 成本)支付給了開發(fā)商，其是不會再對建筑商承擔(dān)義務(wù)的。 (4)如果在建期間房屋所有權(quán)歸承購人所有，對開發(fā)商也是不利的。因為房 屋所有權(quán)在合同登記之時轉(zhuǎn)歸承購人所有，在分期付款中，承購人如拒付房款， 開發(fā)商不能對房屋主張所有權(quán)保護(hù)，只是享有債上請求權(quán)，這對其十分不利。 經(jīng)上述分析，筆者認(rèn)為預(yù)售合同登記后預(yù)購人取得的權(quán)利不是所有權(quán)，只能 等待房屋建成，開發(fā)商交房并且雙方辦理完產(chǎn)權(quán)過戶登記后才能取得所有權(quán)。預(yù) 購、預(yù)售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權(quán)利仍是一種債權(quán)，但這種債 權(quán)應(yīng)不同于一般債權(quán)。
理由是： (1)依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，不需公示即可有效。而 在房屋預(yù)售中這種經(jīng)過公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應(yīng)該產(chǎn)生公信力，具有 對抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過公示的債權(quán)應(yīng)優(yōu)于未經(jīng)過公示的債權(quán)，在它們 沖突時，以公示債權(quán)為準(zhǔn)，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登記的債權(quán)以優(yōu)先效 力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善 意不知情而受損害的可能性。 (2)應(yīng)賦予這種經(jīng)過登記的債權(quán)以強制執(zhí)行力。要求開發(fā)商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約(尤其是在房價上漲之時，開發(fā)商常易拒絕交房)， 屆時如不交房并辦理產(chǎn)權(quán)登記，承購人應(yīng)有權(quán)直接依據(jù)預(yù)售合同請求辦理過戶登 記，取得房屋所有權(quán)，增強承購人債權(quán)的強制執(zhí)行力是與房屋預(yù)售制度的利益基 礎(chǔ)相符的，因為如期取得房屋是承購人(對于炒賣樓花現(xiàn)象，是指最后的承購 人)的根本目的所在。如果因開發(fā)商拒不交房使承購人到頭來僅得到一些普通債 權(quán)乃至訴訟糾紛，那么會極大損害其預(yù)購房屋的積極性。通過利益平衡，預(yù)購人 會更多地考慮購買現(xiàn)房。倘如此，房屋預(yù)售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙 房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最終開發(fā)商的利益也會受損。 [學(xué)者建議] 商品房預(yù)售因其可以有效地解決開發(fā)商先期資金投入的問題，因而是目前應(yīng) 用比較廣泛的一種交易形式，但由于房地產(chǎn)開發(fā)工期長，施工過程中會面臨許多 不確定的、復(fù)雜的因素，因此國家要對這種交易形式的條件、程序等問題作出較 為嚴(yán)格的規(guī)定。但我國目前由于房地產(chǎn)市場剛剛發(fā)展，各項規(guī)章制度尚未規(guī)范和 完善。有鑒于此，我國有必要盡早出臺有關(guān)房屋預(yù)售的法律規(guī)范，尤其是對預(yù)售 合同登記的性質(zhì)和效力加以明確規(guī)定。
協(xié)議約定：(1)旅游公 司購買房地產(chǎn)公司竹園小區(qū)6個單元的物業(yè)，共540平方米，每平方米售價 4000元人民幣。(2)房地產(chǎn)公司按旅游公司的要求，改變原設(shè)計圖紙，對上述 6個單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設(shè)計、施工及裝飾。經(jīng)審計事務(wù)所審核，旅游公司須 對此變更設(shè)計項目另外支付房地產(chǎn)公司改裝費20萬元人民幣。(3)房地產(chǎn)公司 于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同簽字時，旅游公司向房地產(chǎn)公司支 付定金20萬元，本合同簽訂后9個月內(nèi)，應(yīng)支付50%的房款和全部的改裝費， 余款在房屋交付前支付完畢。(5)合同還約定了房屋面積的結(jié)算方法，不可抗力 的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地產(chǎn)公司支付合同定金20萬 元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對旅游公司所預(yù)訂的房屋進(jìn)行了特殊設(shè)計、施工和 裝飾。
但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費。房地產(chǎn) 公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并要求房地產(chǎn)公司返還已支 付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行合 同，并承擔(dān)違約責(zé)任。旅游公司則辯稱，雙方的預(yù)售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管部門 登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公司返還房款.
[法律問題]
(1)房屋預(yù)售合同的生效要件。 (2) 預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力。 [法律依據(jù)) <城市房地產(chǎn)管理法)第44條。 [法理和法律分析] 1.商品房預(yù)售合同的生效要件 商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)公司將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給承購 人，由承購人根據(jù)合同的約定支付房款，并在房屋竣工驗收合格后經(jīng)登記取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。商品房預(yù)售方式首創(chuàng)于香港。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預(yù)售給/“大投資者，如“落英片片墜落”，故商品房預(yù)售又被稱為“賣樓花”。
商品房預(yù)售合同作為買賣合同的一種方式，首先應(yīng)當(dāng)符合合同生效的一般要件，即： (1)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。 (2>意思表示真實。 (3)合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范。 在絕大多數(shù)情況下，合同只要具備以上實質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，‘但在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方達(dá)成一致進(jìn)行約定。如(擔(dān)保法)規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同須經(jīng)登記生效，或者雙方當(dāng)事人在合同中約定合同生效的附加條件。
下面我們分析一下<城市房地產(chǎn)管理法)第44條對于預(yù)售合同登記的下述規(guī)定;商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?？梢?，法律并未規(guī)定，商品房預(yù)售登記是商品房預(yù)售合同生效的要件，而且本案雙方當(dāng)事人也沒有事先約定以登記作為合同生效的條件。因此，本案房地產(chǎn)公司與旅游公司之間簽訂的商品房預(yù)售合同符合合同生效的要件，是有效合同。 2.商品房預(yù)售合同登記的性質(zhì)及效力 在此我們首先分析一下現(xiàn)房買賣登記的性質(zhì)及效力。 <城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房屋買賣必須辦理登記，不經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。一般民法原理認(rèn)為，房屋買賣登記是取得所有權(quán)的必要條件，登記是不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變化的依據(jù)和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權(quán)變動的事實，在很大程度上起著維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的作用。
由此可見，在房屋買賣中產(chǎn)權(quán)登記是房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式要件，非經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。與之相比，在房屋預(yù)售中承購人能通過合同登記取得房屋所有權(quán)嗎?基于所有權(quán)的特性和對各方面 利益的權(quán)衡，我們認(rèn)為，承購人依據(jù)合同登記取得的權(quán)利不是房屋所有權(quán)。因 為： (1)在房屋預(yù)售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實 權(quán)利，標(biāo)的物尚不存在，則在權(quán)利觀念上難以說明如何成就一種排他性的所有 權(quán)。 (2)建筑期間房屋所有權(quán)的歸屬對于風(fēng)險承擔(dān)也有重要影響。在買賣合同 中，風(fēng)險由所有權(quán)人承擔(dān)，如此時房屋歸承購人所有，則其要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅 失的風(fēng)險，這無疑是加重了本已處于弱勢的廣大消費者的負(fù)擔(dān)。 (3)在建房屋所有權(quán)如歸承購人所有會影響建筑商的利益。因為建筑商與開 發(fā)商訂有建筑承包合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，如開發(fā)商不能支付酬金和費用，建 筑商可以依法對承建房屋行使留置權(quán)。但如果在建房屋所有權(quán)歸承購人所有，建 筑商則不能對房屋行使留置權(quán)，因留置權(quán)只能針對開發(fā)商的財產(chǎn)行使。
這樣如發(fā) 生開發(fā)商不付建筑費用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除這種風(fēng)險，建筑 商會不愿與開發(fā)商簽訂合同，而要求直接與承購人簽訂合同，這又是極不現(xiàn)實 的：一是承購人人數(shù)眾多，常易變動;二是承購人已將全部房屋價款(包括建筑 成本)支付給了開發(fā)商，其是不會再對建筑商承擔(dān)義務(wù)的。 (4)如果在建期間房屋所有權(quán)歸承購人所有，對開發(fā)商也是不利的。因為房 屋所有權(quán)在合同登記之時轉(zhuǎn)歸承購人所有，在分期付款中，承購人如拒付房款， 開發(fā)商不能對房屋主張所有權(quán)保護(hù)，只是享有債上請求權(quán)，這對其十分不利。 經(jīng)上述分析，筆者認(rèn)為預(yù)售合同登記后預(yù)購人取得的權(quán)利不是所有權(quán)，只能 等待房屋建成，開發(fā)商交房并且雙方辦理完產(chǎn)權(quán)過戶登記后才能取得所有權(quán)。預(yù) 購、預(yù)售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權(quán)利仍是一種債權(quán)，但這種債 權(quán)應(yīng)不同于一般債權(quán)。
理由是： (1)依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，不需公示即可有效。而 在房屋預(yù)售中這種經(jīng)過公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應(yīng)該產(chǎn)生公信力，具有 對抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過公示的債權(quán)應(yīng)優(yōu)于未經(jīng)過公示的債權(quán)，在它們 沖突時，以公示債權(quán)為準(zhǔn)，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登記的債權(quán)以優(yōu)先效 力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善 意不知情而受損害的可能性。 (2)應(yīng)賦予這種經(jīng)過登記的債權(quán)以強制執(zhí)行力。要求開發(fā)商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約(尤其是在房價上漲之時，開發(fā)商常易拒絕交房)， 屆時如不交房并辦理產(chǎn)權(quán)登記，承購人應(yīng)有權(quán)直接依據(jù)預(yù)售合同請求辦理過戶登 記，取得房屋所有權(quán)，增強承購人債權(quán)的強制執(zhí)行力是與房屋預(yù)售制度的利益基 礎(chǔ)相符的，因為如期取得房屋是承購人(對于炒賣樓花現(xiàn)象，是指最后的承購 人)的根本目的所在。如果因開發(fā)商拒不交房使承購人到頭來僅得到一些普通債 權(quán)乃至訴訟糾紛，那么會極大損害其預(yù)購房屋的積極性。通過利益平衡，預(yù)購人 會更多地考慮購買現(xiàn)房。倘如此，房屋預(yù)售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙 房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最終開發(fā)商的利益也會受損。 [學(xué)者建議] 商品房預(yù)售因其可以有效地解決開發(fā)商先期資金投入的問題，因而是目前應(yīng) 用比較廣泛的一種交易形式，但由于房地產(chǎn)開發(fā)工期長，施工過程中會面臨許多 不確定的、復(fù)雜的因素，因此國家要對這種交易形式的條件、程序等問題作出較 為嚴(yán)格的規(guī)定。但我國目前由于房地產(chǎn)市場剛剛發(fā)展，各項規(guī)章制度尚未規(guī)范和 完善。有鑒于此，我國有必要盡早出臺有關(guān)房屋預(yù)售的法律規(guī)范，尤其是對預(yù)售 合同登記的性質(zhì)和效力加以明確規(guī)定。