一、涉案的基本事實(shí)、判決結(jié)果及目前情況
本案的被告是一位沒有專門的固定工作，以在自己的住處利用星期天辦英語輔導(dǎo)班獲取收入的教師，已經(jīng)離婚。因前妻與兒子在新加坡因生活遇到困難，急需用錢向一個(gè)體業(yè)主原告借錢。原告沒有借給，提出購(gòu)買被告房屋。被告情急之下表示同意，雙方約定價(jià)款29萬元，3月11日原告向被告交付房款10萬元，被告書寫了“收到房款10萬元”的收條。2008年3月12日由原告提供，雙方簽訂了建設(shè)部印制的《房地產(chǎn)買賣契約》制式合同一份。契約約定原告購(gòu)買被告私產(chǎn)房(處于抵押中)一處，面積150平方米，總價(jià)款29萬元。契約上定金一欄由原告填寫“壹拾萬元”，契約還約定房款于4月21日前分兩期付清，被告于4月21日交房。契約中違約責(zé)任條款約定，“乙方(注：買方)中途悔約，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：賣方)中途悔約………將定金退還給乙方，另給付乙相當(dāng)于定金數(shù)額的違約金。”如遲延履行，“違約方每日賠償對(duì)方總價(jià)款千分之一的違約金?！逼跫s第九項(xiàng)為：“契約由雙方簽章并經(jīng)房產(chǎn)買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后生效”。3月15日，原告妻子又交付房款1.5萬元。被告用原告先期交付的10萬元中的一部分償還了銀行貸款。此時(shí)，被告前妻發(fā)現(xiàn)后以被告已經(jīng)將房屋抵給自己為由不同意賣房;被告亦感到房?jī)r(jià)太低。便于3月18日通知原告房子不賣了，同意賠償部分損失。原告要求被告賠償10萬元違約多，被告認(rèn)為其要求過高，雙方未形成一致意見。原告于4月2日向法院以“自己已經(jīng)交付定金10萬元，被告將房屋更名”為由申請(qǐng)?jiān)V前保全，查封被告房屋并于4月14日以“其他權(quán)利及相關(guān)權(quán)益”案由起訴，要求返還購(gòu)房款11.5萬元，賠償違約金10萬元，承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。法院于2008年5月29日以“其他所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)的權(quán)得糾紛”案由組織交換證據(jù)交換。庭審中原告將雙方的契約和被告出具的收到11、5萬元的兩個(gè)收條做為證據(jù)提交法庭。一審法院于2008年6月2日正式開庭。庭上法官詢問原告起訴請(qǐng)求有無變化，原告明確沒有。庭上，原告再次向法庭舉證。當(dāng)庭被告同意返還房款，并按11.5萬元房款的賠償至判決生效之日的銀行貸款利息并加罰30%。合議庭進(jìn)行了調(diào)解，原告堅(jiān)持賠償10萬元。因雙方對(duì)賠償數(shù)額意見分岐太大，未能達(dá)成協(xié)議。在開庭后等待判決時(shí)，原告于6月23日以“另行起訴”為由申請(qǐng)撤回對(duì)被告的“房屋買賣合同糾紛”起訴。一審法院同日裁定準(zhǔn)許撤訴。原告在第二天又以“繼續(xù)履行合同”為由再次向法院起訴。被告以高法院關(guān)于“當(dāng)事人撤訴或者人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再起訴的，人民法院應(yīng)予受理”和“變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)該在舉證期限屆滿之前”為由認(rèn)為一審法院對(duì)原告變更訴訟請(qǐng)求再行起訴予以受理違法為由拒絕對(duì)原告提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，并要求法院裁定駁回原告的起訴。一審法院經(jīng)審理沒有采納被告的意見，以高法院“沒有規(guī)定當(dāng)事人撤訴后變更訴訟請(qǐng)求再行起訴就不受理”和原告又以“繼續(xù)履行合同”起訴“是對(duì)自己民事權(quán)利的選擇”以及雙方買賣合同合法有效、沒有履行障礙、繼續(xù)履行為先的原則，判決被告繼續(xù)履行合同，由原告交付尾欠房款，由被告為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，雙方按規(guī)定承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，并由被告承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用(含訴訟保全費(fèi))。被告提出上訴。此間，被告委托相關(guān)部門對(duì)房屋價(jià)格進(jìn)行鑒定，鑒定價(jià)格為48萬元。被告又以“顯失公平”為由向原一審法院起訴撤銷合同，審理中辦案法官多次調(diào)解，讓被告承擔(dān)部分賠償，但原告堅(jiān)持原賠償要求，一審法院以所謂“不能戕害法律原則”為由又駁回被告的撤銷之訴。，現(xiàn)被告已提出上訴。原二審案件已經(jīng)中止審理。
二、對(duì)此案一審二個(gè)判決的意見和看法。
關(guān)于該案的分岐主要有二個(gè)方面：一是程序方面;二是實(shí)體處理。關(guān)于當(dāng)事人撤訴后
是否可以以不同的訴訟請(qǐng)求再次向法院起訴，法院應(yīng)否受理主要是對(duì)高院司法解釋的認(rèn)識(shí)不同。本文不作論述。主要是對(duì)本案的實(shí)體處理，特別是對(duì)判決“繼續(xù)履行”談?wù)効捶ā?BR> 一審法院的主要觀點(diǎn)是“當(dāng)事人是成年人，有完全的行為能力和認(rèn)知能力，合同是真實(shí)意思表示，合法有效”、“合法有效的合同應(yīng)以履行為先”，“被告用原告的予付房款付清了貸款，合同沒有履行障礙”、“原告自己不對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行了解應(yīng)該自己承擔(dān)后果”、原告要求被告“繼續(xù)履行合同”是原告“對(duì)民事權(quán)利的選擇”等。
對(duì)于一審判決，筆者不敢敬茍同，提出以下商榷意見。
第一、該合同是否生效，即是否已經(jīng)發(fā)生法律效力。一審法院只是籠統(tǒng)地認(rèn)定了雙方簽訂的契約合法有效，但并沒有認(rèn)真細(xì)致地對(duì)合同本身的內(nèi)容進(jìn)行審查。原、被告雙方簽訂的契約第九項(xiàng)規(guī)定“本契約經(jīng)雙方簽章并經(jīng)房屋買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后生效?！痹摋l約定證明，雙方的契約是一個(gè)附生效條件的合同。這個(gè)生效條件包括兩個(gè)方面：一是雙方簽章，即雙方當(dāng)事人簽字劃押;另一方面是由房屋買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。本案的契約，雙方雖然簽章，但沒有經(jīng)過房屋買賣主管機(jī)關(guān)的審查和批準(zhǔn)，合同生效條件沒有成就。因而，雙方的契約沒有生效。沒有生效的契約不具有對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約束力，更不具有要求對(duì)方履行的效力。原告的部分交付房款，只是一種先期行為，做為被告頂多是締約過失責(zé)任。有人會(huì)說，房屋買賣不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，該約定無效，既然無效，就沒有約束力，雙方的合同就自然合法有效。但是，房屋的買賣涉及物權(quán)的變動(dòng)，不允許場(chǎng)外私下交易，雙方必須到房地產(chǎn)交易中心辦理，且應(yīng)由房產(chǎn)主管部門授權(quán)的部門進(jìn)行審查。一是要審查雙方的真實(shí)身份，二是要審查出賣人的所有權(quán)狀況，是否有權(quán)處分，是否出賣了代管或共有房屋等。于此同時(shí)也會(huì)對(duì)交易價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)審查。因?yàn)榉慨a(chǎn)交易部門往往受稅務(wù)部門的委托代收契稅，要以鑒定部門鑒定的市場(chǎng)價(jià)格收取契稅，以避免買、賣雙方串通故意壓低價(jià)格，少交契稅。如果雙方真的到房產(chǎn)交易部門，被告必然會(huì)了解到市場(chǎng)的行情。如果在了解行情的情況下還同意以低價(jià)交易，那才說明是其真實(shí)意思表示。然而，雙方還沒有沒有如此辦理，而是在只交了少部分房款僅6天的時(shí)候就反悔了。這樣，就說明雙方約定的合同生效的條件還沒有成就。合同沒有發(fā)生效力，原告即無權(quán)要求繼續(xù)履行，也無權(quán)按契約的約定要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。
第二、雙方的買賣契約是否已經(jīng)終止，原告是否還有繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求權(quán)。
筆者認(rèn)為，即使認(rèn)定合同已經(jīng)成立并生效，原告已經(jīng)以自己的行為終止了原合同，也無權(quán)要求被告繼續(xù)履行房屋買賣合同。因?yàn)?，退一步說，即使合同生效，雙方在房屋買賣合同履行過程中，被告在3月11日和3月15日收到原告11、5萬元房款款后的第3天即已經(jīng)正式通知不再出賣該房，實(shí)際上就是明確地做出了不賣房、終止合同的意思表示。原告在被告表示不再出賣房屋后，至契約約定的4月21日交房的時(shí)間內(nèi)可以交清購(gòu)房余款的情況下，第一沒有交清購(gòu)房余款17、5萬元或?qū)⒋丝钜婪ㄌ岽?第二在合同約定的交房期限4月21之前沒有向被告主張要求繼續(xù)履行合同，交付房屋，相反是向被告要求以定金數(shù)賠償10萬元，在其主張未能奏效的情況下，仍是在合同約定的履行期限內(nèi)的4月2日向法院提出訴前保全，并于4月14日起訴要求返還房款11、5萬元，賠償定金10萬元。原告的行為充分證明原告在合同約定的履行期限內(nèi)選擇了要求對(duì)方承擔(dān)違約金的金錢給付之訴。而此后又要求被告承擔(dān)違約責(zé)任后又撤訴的事實(shí)進(jìn)一步證明原告已用行為表明承認(rèn)終止了房屋買賣合同;同時(shí)也因其在合理期限內(nèi)沒有主張要求繼續(xù)履行合同的事實(shí)證明其已經(jīng)喪失了要求被告繼續(xù)賣房，即要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。之所以這樣認(rèn)為，是有法律依據(jù)的。首先，雖然《合同法》賦予了當(dāng)事人在一方不履行非金錢債務(wù)的情形下，對(duì)方可以要求繼續(xù)履行合同，但同時(shí)《合同法》第110條對(duì)非金錢債務(wù)的違約責(zé)任也做出三種除外情形：…(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行的。對(duì)此，《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡?2條“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……..(四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間”。這一規(guī)定表明只有當(dāng)合同當(dāng)事人在合同中約定履行期限不明確的情況下，債權(quán)人才享有隨時(shí)要求履行的權(quán)利。而在本案的買賣合同中已非常明確地約定了履行時(shí)間是當(dāng)年的4月21日。從3月12日到4月21日有將近40天的時(shí)間。這個(gè)履行時(shí)間，就是合理履行期間。而原告并沒有在合同條款明確約定的這個(gè)合理期限內(nèi)提出“繼續(xù)履行合同”的請(qǐng)求。所以，原告已經(jīng)喪失了要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。也就是說原告已經(jīng)對(duì)自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利均做出了選擇，即放棄了要求被告繼續(xù)履行合同的民事權(quán)利，也放棄了向法院起訴要求被告“繼續(xù)履行合同”的訴訟權(quán)利，而只選擇了向被告要求承擔(dān)違約金的民事權(quán)利和向法院起訴要求被告承擔(dān)違約金的訴訟權(quán)利。
第三，法院判決繼續(xù)繼續(xù)履行是否合法的問題。
筆者認(rèn)為，就是不考慮合同未生效、合同已經(jīng)終止等因素，而是認(rèn)定合同有效的情況下，判決被告必須繼續(xù)履行合同，將房屋出賣也是錯(cuò)誤的，起碼是不公平的。這是 為：
1、 原告亦未全部履行合同。按照合同的約定，原告應(yīng)該在4月21日前分兩次
交清全部房款。但實(shí)際上原告雖然交了兩次房款，但只是交付了11、5萬元，只占全部房款的39、6%，尚不足40%。就是被告表示不賣房了，原告也沒有對(duì)剩余房款進(jìn)行提存。也就是說原告也沒有全部履行合同。
2、 該房被告已經(jīng)與前妻于2006年約定將此房抵給前妻，房子的所有權(quán)從某種
意義上說，已經(jīng)歸前妻所有，只是沒有辦理過戶更名手續(xù)。被告的前妻享有的是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而原告享有的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
3、 在房屋的買賣過程中原告對(duì)被告有欺騙行為，違反了“誠(chéng)實(shí)信用”原則。
一是在被告不了解市場(chǎng)行情的情況下，原告向被告介紹一平方米不到2000元，而實(shí)際上被告所處位置的公房?jī)r(jià)格尚在2500元左右一平方米，原告給被告的私有商品房才出價(jià)不到2000元;二是開始雙方已經(jīng)書寫了買賣協(xié)議，協(xié)議中并沒有約定定金的內(nèi)容，也沒有定金條款。而原告卻用制式契約代替了書寫的協(xié)議，并自行在協(xié)議上填寫了定金10萬元，并在被告決定不賣房時(shí)索要10萬定金。發(fā)生糾紛后，又欺騙法院說自己交付了10萬定金，要求法院進(jìn)行訴前保全。雖然被告表示同意賠償部分損失，但原告卻堅(jiān)決不同意，充分反映出其企圖通過買空賣空房牟取暴利的動(dòng)機(jī)。
4、 從物權(quán)法的角度看，在原告未交足房款，房屋未交付，產(chǎn)權(quán)證未更名時(shí)，被
告仍然享有物權(quán)。所謂物權(quán)，就是占有、使用、處分的權(quán)利。被告可以出賣，在物權(quán)沒有變動(dòng)之前也可以不賣。至于違約要承擔(dān)違約責(zé)任則是另一回事。
5、 整個(gè)案件是一起“房屋買賣合同糾紛”。對(duì)于這個(gè)案由是顯而易見的，任
何稍有民法和民事訴訟常識(shí)的人都不會(huì)產(chǎn)生岐義。令人不解的是原告卻以“其他權(quán)利及相關(guān)權(quán)益糾紛”起訴，并以此案由進(jìn)行證據(jù)交換，而在開庭時(shí)，卻又變成了“房屋買賣合同糾紛”。既然是買賣合同糾紛，就必須審理原告和被告簽訂的房屋買賣契約，也就是房屋買賣合同。法院也必須以雙方在合同中的約定做為判斷是非和處理違約行為的根據(jù)。在原告與被告簽訂的屋買賣契約中第五項(xiàng)明確約定：“乙方(注：買方)中途悔約，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：賣方)中途悔約………將定金退還給乙方，另給付乙方相當(dāng)于定金數(shù)額的違約金。”如遲延履行，“違約方每日賠償對(duì)方總價(jià)款千分之一的違約金”在這里，違約責(zé)任就是兩項(xiàng)：“悔約”的賠償定金;遲延履行的承擔(dān)千分之一違約金。被告反悔，在收取部分房款后不再出賣房屋，就是“悔約”?！盎诩s”就是對(duì)契約反悔了，就是堅(jiān)決地不再履行合同了。即使不談顯失公平、重大誤解、乘人之危、出賣了與前妻約定不得出賣的房屋，悔約的違約責(zé)任就是合同約定的責(zé)任。新《合同法》的一條十分重要的原則叫“意思自治”，也就是當(dāng)事人雙方的約定高于法定。既然契約約定了悔約要賠償定金，法院不應(yīng)該也不能夠自行決定適用法定的“履行為先”。況且高法院于1990年2月17日在答復(fù)一起關(guān)于買賣房屋在未辦理產(chǎn)權(quán)證前反悔的請(qǐng)示的答復(fù)中認(rèn)為，“此種情況下，房屋的買賣關(guān)系尚未成立，是可以反悔的?！?BR> 6、 從司法實(shí)踐看判決“繼續(xù)履行合同”有失公平。在本案中訴爭(zhēng)的是一處公
民的私有正在使用的住房，并非開發(fā)商的商品房。如果是開發(fā)商的房屋，又是空房，判決后能夠執(zhí)行。如果是私房，購(gòu)房款已經(jīng)付清，房屋已經(jīng)交付，判決繼續(xù)履行也能執(zhí)行。但如同本案，房款未交清，原告有條件和能力交款，也未交清房款。在這種情況下是否可以判決繼續(xù)履行呢?答案應(yīng)該是否定的。試想一下，如果反過來，原告在只交付少部分房款后堅(jiān)決不同意繼續(xù)交房款買房，法院判決其承擔(dān)違約金或判決不返還定金，應(yīng)該是合理合法的，也是能夠執(zhí)行的。但是，卻不能強(qiáng)行判決其必須購(gòu)買房屋。因?yàn)?，如果判決其必須買房屋，就必須判決其繼續(xù)交房款，如果其不愿交，或錢少不足以交清房款，又如何執(zhí)行。難道能對(duì)買房者強(qiáng)制執(zhí)行，將其原有住房拍賣，執(zhí)行賣房款嗎?顯然不能。所以，反過來判決賣房一方非賣不可，不賣就強(qiáng)行判決，即不符合法律，也不符合人之常情，更是適用法律錯(cuò)誤。被告是否可以悔約，在什么情況下應(yīng)該判決繼續(xù)履行，應(yīng)該區(qū)分不同情況。在本案中強(qiáng)行判決“繼續(xù)履行合同”，是對(duì)《合同法》的“意思自治”原則的破壞，背離了公平裁判的精神。
7、 判決“繼續(xù)履行合同”不利于社會(huì)的安定，不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。被告
現(xiàn)在正以此房做教室辦英語補(bǔ)習(xí)班服務(wù)社會(huì)，維持生活，且為其與前妻及兒子的居住之所，如果賣出將使其教學(xué)受阻，居無定所。有人說被告是成年人，有民事行為能力和民事責(zé)任能力，其自己不去了解市場(chǎng)，就應(yīng)該自行承擔(dān)損失。如果此說成立，《民法通則》規(guī)定了“等價(jià)有償”、“誠(chéng)實(shí)信用”等一系列原則以及撤銷權(quán)等都是給未成年人、精神病等無行為能力和限制行為能力的人規(guī)定的嗎?一個(gè)有多處房屋且財(cái)力雄厚的人要購(gòu)房就必須履行，一個(gè)勢(shì)單力薄的弱勢(shì)的人就必須出賣，我們的法律到底是在保護(hù)什么?
本案的被告是一位沒有專門的固定工作，以在自己的住處利用星期天辦英語輔導(dǎo)班獲取收入的教師，已經(jīng)離婚。因前妻與兒子在新加坡因生活遇到困難，急需用錢向一個(gè)體業(yè)主原告借錢。原告沒有借給，提出購(gòu)買被告房屋。被告情急之下表示同意，雙方約定價(jià)款29萬元，3月11日原告向被告交付房款10萬元，被告書寫了“收到房款10萬元”的收條。2008年3月12日由原告提供，雙方簽訂了建設(shè)部印制的《房地產(chǎn)買賣契約》制式合同一份。契約約定原告購(gòu)買被告私產(chǎn)房(處于抵押中)一處，面積150平方米，總價(jià)款29萬元。契約上定金一欄由原告填寫“壹拾萬元”，契約還約定房款于4月21日前分兩期付清，被告于4月21日交房。契約中違約責(zé)任條款約定，“乙方(注：買方)中途悔約，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：賣方)中途悔約………將定金退還給乙方，另給付乙相當(dāng)于定金數(shù)額的違約金。”如遲延履行，“違約方每日賠償對(duì)方總價(jià)款千分之一的違約金?！逼跫s第九項(xiàng)為：“契約由雙方簽章并經(jīng)房產(chǎn)買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后生效”。3月15日，原告妻子又交付房款1.5萬元。被告用原告先期交付的10萬元中的一部分償還了銀行貸款。此時(shí)，被告前妻發(fā)現(xiàn)后以被告已經(jīng)將房屋抵給自己為由不同意賣房;被告亦感到房?jī)r(jià)太低。便于3月18日通知原告房子不賣了，同意賠償部分損失。原告要求被告賠償10萬元違約多，被告認(rèn)為其要求過高，雙方未形成一致意見。原告于4月2日向法院以“自己已經(jīng)交付定金10萬元，被告將房屋更名”為由申請(qǐng)?jiān)V前保全，查封被告房屋并于4月14日以“其他權(quán)利及相關(guān)權(quán)益”案由起訴，要求返還購(gòu)房款11.5萬元，賠償違約金10萬元，承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。法院于2008年5月29日以“其他所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)的權(quán)得糾紛”案由組織交換證據(jù)交換。庭審中原告將雙方的契約和被告出具的收到11、5萬元的兩個(gè)收條做為證據(jù)提交法庭。一審法院于2008年6月2日正式開庭。庭上法官詢問原告起訴請(qǐng)求有無變化，原告明確沒有。庭上，原告再次向法庭舉證。當(dāng)庭被告同意返還房款，并按11.5萬元房款的賠償至判決生效之日的銀行貸款利息并加罰30%。合議庭進(jìn)行了調(diào)解，原告堅(jiān)持賠償10萬元。因雙方對(duì)賠償數(shù)額意見分岐太大，未能達(dá)成協(xié)議。在開庭后等待判決時(shí)，原告于6月23日以“另行起訴”為由申請(qǐng)撤回對(duì)被告的“房屋買賣合同糾紛”起訴。一審法院同日裁定準(zhǔn)許撤訴。原告在第二天又以“繼續(xù)履行合同”為由再次向法院起訴。被告以高法院關(guān)于“當(dāng)事人撤訴或者人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再起訴的，人民法院應(yīng)予受理”和“變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)該在舉證期限屆滿之前”為由認(rèn)為一審法院對(duì)原告變更訴訟請(qǐng)求再行起訴予以受理違法為由拒絕對(duì)原告提供的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，并要求法院裁定駁回原告的起訴。一審法院經(jīng)審理沒有采納被告的意見，以高法院“沒有規(guī)定當(dāng)事人撤訴后變更訴訟請(qǐng)求再行起訴就不受理”和原告又以“繼續(xù)履行合同”起訴“是對(duì)自己民事權(quán)利的選擇”以及雙方買賣合同合法有效、沒有履行障礙、繼續(xù)履行為先的原則，判決被告繼續(xù)履行合同，由原告交付尾欠房款，由被告為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，雙方按規(guī)定承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，并由被告承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用(含訴訟保全費(fèi))。被告提出上訴。此間，被告委托相關(guān)部門對(duì)房屋價(jià)格進(jìn)行鑒定，鑒定價(jià)格為48萬元。被告又以“顯失公平”為由向原一審法院起訴撤銷合同，審理中辦案法官多次調(diào)解，讓被告承擔(dān)部分賠償，但原告堅(jiān)持原賠償要求，一審法院以所謂“不能戕害法律原則”為由又駁回被告的撤銷之訴。，現(xiàn)被告已提出上訴。原二審案件已經(jīng)中止審理。
二、對(duì)此案一審二個(gè)判決的意見和看法。
關(guān)于該案的分岐主要有二個(gè)方面：一是程序方面;二是實(shí)體處理。關(guān)于當(dāng)事人撤訴后
是否可以以不同的訴訟請(qǐng)求再次向法院起訴，法院應(yīng)否受理主要是對(duì)高院司法解釋的認(rèn)識(shí)不同。本文不作論述。主要是對(duì)本案的實(shí)體處理，特別是對(duì)判決“繼續(xù)履行”談?wù)効捶ā?BR> 一審法院的主要觀點(diǎn)是“當(dāng)事人是成年人，有完全的行為能力和認(rèn)知能力，合同是真實(shí)意思表示，合法有效”、“合法有效的合同應(yīng)以履行為先”，“被告用原告的予付房款付清了貸款，合同沒有履行障礙”、“原告自己不對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行了解應(yīng)該自己承擔(dān)后果”、原告要求被告“繼續(xù)履行合同”是原告“對(duì)民事權(quán)利的選擇”等。
對(duì)于一審判決，筆者不敢敬茍同，提出以下商榷意見。
第一、該合同是否生效，即是否已經(jīng)發(fā)生法律效力。一審法院只是籠統(tǒng)地認(rèn)定了雙方簽訂的契約合法有效，但并沒有認(rèn)真細(xì)致地對(duì)合同本身的內(nèi)容進(jìn)行審查。原、被告雙方簽訂的契約第九項(xiàng)規(guī)定“本契約經(jīng)雙方簽章并經(jīng)房屋買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后生效?！痹摋l約定證明，雙方的契約是一個(gè)附生效條件的合同。這個(gè)生效條件包括兩個(gè)方面：一是雙方簽章，即雙方當(dāng)事人簽字劃押;另一方面是由房屋買賣主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。本案的契約，雙方雖然簽章，但沒有經(jīng)過房屋買賣主管機(jī)關(guān)的審查和批準(zhǔn)，合同生效條件沒有成就。因而，雙方的契約沒有生效。沒有生效的契約不具有對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的約束力，更不具有要求對(duì)方履行的效力。原告的部分交付房款，只是一種先期行為，做為被告頂多是締約過失責(zé)任。有人會(huì)說，房屋買賣不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，該約定無效，既然無效，就沒有約束力，雙方的合同就自然合法有效。但是，房屋的買賣涉及物權(quán)的變動(dòng)，不允許場(chǎng)外私下交易，雙方必須到房地產(chǎn)交易中心辦理，且應(yīng)由房產(chǎn)主管部門授權(quán)的部門進(jìn)行審查。一是要審查雙方的真實(shí)身份，二是要審查出賣人的所有權(quán)狀況，是否有權(quán)處分，是否出賣了代管或共有房屋等。于此同時(shí)也會(huì)對(duì)交易價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)審查。因?yàn)榉慨a(chǎn)交易部門往往受稅務(wù)部門的委托代收契稅，要以鑒定部門鑒定的市場(chǎng)價(jià)格收取契稅，以避免買、賣雙方串通故意壓低價(jià)格，少交契稅。如果雙方真的到房產(chǎn)交易部門，被告必然會(huì)了解到市場(chǎng)的行情。如果在了解行情的情況下還同意以低價(jià)交易，那才說明是其真實(shí)意思表示。然而，雙方還沒有沒有如此辦理，而是在只交了少部分房款僅6天的時(shí)候就反悔了。這樣，就說明雙方約定的合同生效的條件還沒有成就。合同沒有發(fā)生效力，原告即無權(quán)要求繼續(xù)履行，也無權(quán)按契約的約定要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。
第二、雙方的買賣契約是否已經(jīng)終止，原告是否還有繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求權(quán)。
筆者認(rèn)為，即使認(rèn)定合同已經(jīng)成立并生效，原告已經(jīng)以自己的行為終止了原合同，也無權(quán)要求被告繼續(xù)履行房屋買賣合同。因?yàn)?，退一步說，即使合同生效，雙方在房屋買賣合同履行過程中，被告在3月11日和3月15日收到原告11、5萬元房款款后的第3天即已經(jīng)正式通知不再出賣該房，實(shí)際上就是明確地做出了不賣房、終止合同的意思表示。原告在被告表示不再出賣房屋后，至契約約定的4月21日交房的時(shí)間內(nèi)可以交清購(gòu)房余款的情況下，第一沒有交清購(gòu)房余款17、5萬元或?qū)⒋丝钜婪ㄌ岽?第二在合同約定的交房期限4月21之前沒有向被告主張要求繼續(xù)履行合同，交付房屋，相反是向被告要求以定金數(shù)賠償10萬元，在其主張未能奏效的情況下，仍是在合同約定的履行期限內(nèi)的4月2日向法院提出訴前保全，并于4月14日起訴要求返還房款11、5萬元，賠償定金10萬元。原告的行為充分證明原告在合同約定的履行期限內(nèi)選擇了要求對(duì)方承擔(dān)違約金的金錢給付之訴。而此后又要求被告承擔(dān)違約責(zé)任后又撤訴的事實(shí)進(jìn)一步證明原告已用行為表明承認(rèn)終止了房屋買賣合同;同時(shí)也因其在合理期限內(nèi)沒有主張要求繼續(xù)履行合同的事實(shí)證明其已經(jīng)喪失了要求被告繼續(xù)賣房，即要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。之所以這樣認(rèn)為，是有法律依據(jù)的。首先，雖然《合同法》賦予了當(dāng)事人在一方不履行非金錢債務(wù)的情形下，對(duì)方可以要求繼續(xù)履行合同，但同時(shí)《合同法》第110條對(duì)非金錢債務(wù)的違約責(zé)任也做出三種除外情形：…(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行的。對(duì)此，《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡?2條“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……..(四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間”。這一規(guī)定表明只有當(dāng)合同當(dāng)事人在合同中約定履行期限不明確的情況下，債權(quán)人才享有隨時(shí)要求履行的權(quán)利。而在本案的買賣合同中已非常明確地約定了履行時(shí)間是當(dāng)年的4月21日。從3月12日到4月21日有將近40天的時(shí)間。這個(gè)履行時(shí)間，就是合理履行期間。而原告并沒有在合同條款明確約定的這個(gè)合理期限內(nèi)提出“繼續(xù)履行合同”的請(qǐng)求。所以，原告已經(jīng)喪失了要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利。也就是說原告已經(jīng)對(duì)自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利均做出了選擇，即放棄了要求被告繼續(xù)履行合同的民事權(quán)利，也放棄了向法院起訴要求被告“繼續(xù)履行合同”的訴訟權(quán)利，而只選擇了向被告要求承擔(dān)違約金的民事權(quán)利和向法院起訴要求被告承擔(dān)違約金的訴訟權(quán)利。
第三，法院判決繼續(xù)繼續(xù)履行是否合法的問題。
筆者認(rèn)為，就是不考慮合同未生效、合同已經(jīng)終止等因素，而是認(rèn)定合同有效的情況下，判決被告必須繼續(xù)履行合同，將房屋出賣也是錯(cuò)誤的，起碼是不公平的。這是 為：
1、 原告亦未全部履行合同。按照合同的約定，原告應(yīng)該在4月21日前分兩次
交清全部房款。但實(shí)際上原告雖然交了兩次房款，但只是交付了11、5萬元，只占全部房款的39、6%，尚不足40%。就是被告表示不賣房了，原告也沒有對(duì)剩余房款進(jìn)行提存。也就是說原告也沒有全部履行合同。
2、 該房被告已經(jīng)與前妻于2006年約定將此房抵給前妻，房子的所有權(quán)從某種
意義上說，已經(jīng)歸前妻所有，只是沒有辦理過戶更名手續(xù)。被告的前妻享有的是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而原告享有的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
3、 在房屋的買賣過程中原告對(duì)被告有欺騙行為，違反了“誠(chéng)實(shí)信用”原則。
一是在被告不了解市場(chǎng)行情的情況下，原告向被告介紹一平方米不到2000元，而實(shí)際上被告所處位置的公房?jī)r(jià)格尚在2500元左右一平方米，原告給被告的私有商品房才出價(jià)不到2000元;二是開始雙方已經(jīng)書寫了買賣協(xié)議，協(xié)議中并沒有約定定金的內(nèi)容，也沒有定金條款。而原告卻用制式契約代替了書寫的協(xié)議，并自行在協(xié)議上填寫了定金10萬元，并在被告決定不賣房時(shí)索要10萬定金。發(fā)生糾紛后，又欺騙法院說自己交付了10萬定金，要求法院進(jìn)行訴前保全。雖然被告表示同意賠償部分損失，但原告卻堅(jiān)決不同意，充分反映出其企圖通過買空賣空房牟取暴利的動(dòng)機(jī)。
4、 從物權(quán)法的角度看，在原告未交足房款，房屋未交付，產(chǎn)權(quán)證未更名時(shí)，被
告仍然享有物權(quán)。所謂物權(quán)，就是占有、使用、處分的權(quán)利。被告可以出賣，在物權(quán)沒有變動(dòng)之前也可以不賣。至于違約要承擔(dān)違約責(zé)任則是另一回事。
5、 整個(gè)案件是一起“房屋買賣合同糾紛”。對(duì)于這個(gè)案由是顯而易見的，任
何稍有民法和民事訴訟常識(shí)的人都不會(huì)產(chǎn)生岐義。令人不解的是原告卻以“其他權(quán)利及相關(guān)權(quán)益糾紛”起訴，并以此案由進(jìn)行證據(jù)交換，而在開庭時(shí)，卻又變成了“房屋買賣合同糾紛”。既然是買賣合同糾紛，就必須審理原告和被告簽訂的房屋買賣契約，也就是房屋買賣合同。法院也必須以雙方在合同中的約定做為判斷是非和處理違約行為的根據(jù)。在原告與被告簽訂的屋買賣契約中第五項(xiàng)明確約定：“乙方(注：買方)中途悔約，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：賣方)中途悔約………將定金退還給乙方，另給付乙方相當(dāng)于定金數(shù)額的違約金。”如遲延履行，“違約方每日賠償對(duì)方總價(jià)款千分之一的違約金”在這里，違約責(zé)任就是兩項(xiàng)：“悔約”的賠償定金;遲延履行的承擔(dān)千分之一違約金。被告反悔，在收取部分房款后不再出賣房屋，就是“悔約”?！盎诩s”就是對(duì)契約反悔了，就是堅(jiān)決地不再履行合同了。即使不談顯失公平、重大誤解、乘人之危、出賣了與前妻約定不得出賣的房屋，悔約的違約責(zé)任就是合同約定的責(zé)任。新《合同法》的一條十分重要的原則叫“意思自治”，也就是當(dāng)事人雙方的約定高于法定。既然契約約定了悔約要賠償定金，法院不應(yīng)該也不能夠自行決定適用法定的“履行為先”。況且高法院于1990年2月17日在答復(fù)一起關(guān)于買賣房屋在未辦理產(chǎn)權(quán)證前反悔的請(qǐng)示的答復(fù)中認(rèn)為，“此種情況下，房屋的買賣關(guān)系尚未成立，是可以反悔的?！?BR> 6、 從司法實(shí)踐看判決“繼續(xù)履行合同”有失公平。在本案中訴爭(zhēng)的是一處公
民的私有正在使用的住房，并非開發(fā)商的商品房。如果是開發(fā)商的房屋，又是空房，判決后能夠執(zhí)行。如果是私房，購(gòu)房款已經(jīng)付清，房屋已經(jīng)交付，判決繼續(xù)履行也能執(zhí)行。但如同本案，房款未交清，原告有條件和能力交款，也未交清房款。在這種情況下是否可以判決繼續(xù)履行呢?答案應(yīng)該是否定的。試想一下，如果反過來，原告在只交付少部分房款后堅(jiān)決不同意繼續(xù)交房款買房，法院判決其承擔(dān)違約金或判決不返還定金，應(yīng)該是合理合法的，也是能夠執(zhí)行的。但是，卻不能強(qiáng)行判決其必須購(gòu)買房屋。因?yàn)?，如果判決其必須買房屋，就必須判決其繼續(xù)交房款，如果其不愿交，或錢少不足以交清房款，又如何執(zhí)行。難道能對(duì)買房者強(qiáng)制執(zhí)行，將其原有住房拍賣，執(zhí)行賣房款嗎?顯然不能。所以，反過來判決賣房一方非賣不可，不賣就強(qiáng)行判決，即不符合法律，也不符合人之常情，更是適用法律錯(cuò)誤。被告是否可以悔約，在什么情況下應(yīng)該判決繼續(xù)履行，應(yīng)該區(qū)分不同情況。在本案中強(qiáng)行判決“繼續(xù)履行合同”，是對(duì)《合同法》的“意思自治”原則的破壞，背離了公平裁判的精神。
7、 判決“繼續(xù)履行合同”不利于社會(huì)的安定，不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。被告
現(xiàn)在正以此房做教室辦英語補(bǔ)習(xí)班服務(wù)社會(huì)，維持生活，且為其與前妻及兒子的居住之所，如果賣出將使其教學(xué)受阻，居無定所。有人說被告是成年人，有民事行為能力和民事責(zé)任能力，其自己不去了解市場(chǎng)，就應(yīng)該自行承擔(dān)損失。如果此說成立，《民法通則》規(guī)定了“等價(jià)有償”、“誠(chéng)實(shí)信用”等一系列原則以及撤銷權(quán)等都是給未成年人、精神病等無行為能力和限制行為能力的人規(guī)定的嗎?一個(gè)有多處房屋且財(cái)力雄厚的人要購(gòu)房就必須履行，一個(gè)勢(shì)單力薄的弱勢(shì)的人就必須出賣，我們的法律到底是在保護(hù)什么?