合同的擔(dān)保和保全
(一)合同的擔(dān)保
1.概念
根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。
2.法律特征
(1)合同擔(dān)保具有明確的目的性
(2)合同擔(dān)保具有自愿性和平等性
(3)合同擔(dān)保具有從屬性
3.合同擔(dān)保的形式
(1)保證
保證：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。
保證方式
保證方式
解釋
一般保證
保證人只對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證
當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的
連帶責(zé)任保證
當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的
當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
【例題·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力，但只有( )可以做為保證人。
A.某公立學(xué)校
B.某公立醫(yī)院
C.某公益社會(huì)團(tuán)體
D.某企業(yè)法人
『正確答案』D
(2)定金
定金的效力主要包括：①證約效力;②預(yù)先給付和抵銷(xiāo)的效力;③擔(dān)保效力。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
定金合同是實(shí)踐合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。
定金罰則與違約金的區(qū)別
定金
違約金
交付時(shí)間的不同
定金于合同履行前交付
違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付
效力不同
定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力
違約金沒(méi)有
性質(zhì)不同
定金主要起合同擔(dān)保的作用
違約金則是違約責(zé)任的一種形式
【例題·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同從( )起生效。
A.實(shí)際交付定金之日
B.定金合同成立之日
C.主合同成立之日
D.主合同生效之日
『正確答案』A
(二)合同的保全
1.概念
合同的保全是指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的法律制度，具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)制度。
2.法律特征
(1)合同保全是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是合同相對(duì)性原則的例外。
(2)合同保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。
(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的行使
類(lèi)型
概念
行使的條件
代位權(quán)
因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利
①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法
②債務(wù)人享有債權(quán)，且該債權(quán)非專(zhuān)屬于債務(wù)人本身
③債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)
④因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，給債權(quán)人造成損害
撤銷(xiāo)權(quán)
因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的
①債務(wù)人有處分財(cái)產(chǎn)的行為
②債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為危害到債權(quán)
③債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)成立之后
④債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)并侵害債權(quán)，債權(quán)人證明受讓人知情的
(一)合同的擔(dān)保
1.概念
根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。
2.法律特征
(1)合同擔(dān)保具有明確的目的性
(2)合同擔(dān)保具有自愿性和平等性
(3)合同擔(dān)保具有從屬性
3.合同擔(dān)保的形式
(1)保證
保證：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。
保證方式
保證方式
解釋
一般保證
保證人只對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證
當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的
連帶責(zé)任保證
當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的
當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
【例題·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力，但只有( )可以做為保證人。
A.某公立學(xué)校
B.某公立醫(yī)院
C.某公益社會(huì)團(tuán)體
D.某企業(yè)法人
『正確答案』D
(2)定金
定金的效力主要包括：①證約效力;②預(yù)先給付和抵銷(xiāo)的效力;③擔(dān)保效力。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
定金合同是實(shí)踐合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。
定金罰則與違約金的區(qū)別
定金
違約金
交付時(shí)間的不同
定金于合同履行前交付
違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付
效力不同
定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力
違約金沒(méi)有
性質(zhì)不同
定金主要起合同擔(dān)保的作用
違約金則是違約責(zé)任的一種形式
【例題·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同從( )起生效。
A.實(shí)際交付定金之日
B.定金合同成立之日
C.主合同成立之日
D.主合同生效之日
『正確答案』A
(二)合同的保全
1.概念
合同的保全是指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的法律制度，具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)制度。
2.法律特征
(1)合同保全是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是合同相對(duì)性原則的例外。
(2)合同保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。
(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)的行使
類(lèi)型
概念
行使的條件
代位權(quán)
因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利
①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法
②債務(wù)人享有債權(quán)，且該債權(quán)非專(zhuān)屬于債務(wù)人本身
③債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)
④因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，給債權(quán)人造成損害
撤銷(xiāo)權(quán)
因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的
①債務(wù)人有處分財(cái)產(chǎn)的行為
②債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為危害到債權(quán)
③債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)成立之后
④債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)并侵害債權(quán)，債權(quán)人證明受讓人知情的