一、案情介紹：
題述一案中，本所律師代理原告廣州某集團有限公司進行訴訟，案列(2003)?中法民二初字第241號，基本案情如下：
2002年4月至2003年2月期間，廣州某進出口有限公司以資金困難為由多次向廣州某集團有限公司借款，累計金額1000萬元。廣州某進出口有限公司在取得上述款項后，于約定還款截止日2003年10月僅歸還借款100萬元，剩余900萬遲遲拖欠不還。為此，廣州某集團公司曾于2004年1月向廣州某進出口有限公司發(fā)出催款函，要求其立即返還借款，廣州某進出口有限公司在收到催款函后對上述欠款予以確認，但仍無還款行動?；诖?，廣州某進出口有限公司于2004年5月9日向廣州市中級人民法院提起訴訟，請求其判決廣州某進出口有限公司返還欠款及相應利息。在訴訟過程中，廣州某集團公司提出財產(chǎn)保全申請，要求人民法院依法查封廣州某進出口有限公司價值1000萬的財產(chǎn)，并向法院提供相應擔保。
二、爭議焦點：
(一)企業(yè)之間借款合同的效力如何?
(二)調(diào)解書對當事人之間和解協(xié)議的確認范圍多大?
三、裁判結(jié)果：
2004年7月8日雙方達成和解協(xié)議，廣州某進出口有限公司在和解協(xié)議生效之日起三日內(nèi)返還廣州某集團有限公司上述欠款的本金及相應利息，并且由廣州某集團公司承擔本案的訴訟費和保全費。因雙方均要求法院以調(diào)解書的形式確認上述和解協(xié)議，故而2004年7月20日，廣州市中級人民法院依法對上述和解內(nèi)容進行確認，以調(diào)解結(jié)案。至此，本所律師代理的原告訴訟，取得了100%的勝訴。
四、律師策略：
本案事實非常簡單，法律關(guān)系并不復雜，適用法律也無太多疑難之處，但仍把本案拿出來當做典型案例進行剖析，原因有二：一、維護當事人權(quán)益是律師的職責所在，但靈活運用一些策略可以使辦案效率事半功倍，讓費時耗力的訴訟戰(zhàn)在法院終裁前勝負已定分曉。二、有必要對企業(yè)之間借款合同效力問題及調(diào)解書的確認范圍進行厘清。此類糾紛大量存在，而異時異地法院做出的判決多存在沖突之處，做一理論梳理，以咨參考。
我所律師作為原告方代理人，在取得廣州某集團有限公司的授權(quán)委托后，對本案從整體上進行分析把握：廣州某進出口有限公司拖欠借款不還，其并非無清償能力，明顯屬于惡意拖欠。如果完全進行正常訴訟渠道，按部就班經(jīng)過一審、二審程序，則時間拖得太久，戰(zhàn)線拉的過長，不利于企業(yè)發(fā)展利益，尤其對上市公司來講，卷入漫漫訴訟對企業(yè)可能為滅頂之災。同時，既然廣州某進出口有限公司此時會惡意拖欠就更不能排除其在訴訟期間轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)的可能。并且，基于法院對企業(yè)之間的借貸關(guān)系認定尚不統(tǒng)一，對于訴訟結(jié)果不能預見的后果存在著利息喪失的風險。所以，在綜合考慮本案的實際情況之下，我所律師在調(diào)查清楚廣州某進出口有限公司的財產(chǎn)線索后，果斷建議當事人向廣州市中級人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全申請，中院依法查封了廣州某進出口有限公司的財產(chǎn)及凍結(jié)了其價值800萬元的銀行存款。至此，我方已經(jīng)完全掌握了主動權(quán)，進退間已游刃有余。廣州某進出口有限公司在四面楚歌的情形下不得不提出和解，其談判的砝碼一個都沒有，基本上完全同意了我方既定的請求，最后法院對此事實進行確認，以調(diào)解的形式結(jié)案，大大提高了訴訟效率。我方訴訟目的全部實現(xiàn)，不能不說贏的漂亮、精彩。
應該來講本案贏在妥善運用了民訴程序中訴訟保全措施。我國訴訟保全可分為財產(chǎn)保全(訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全)、證據(jù)保全、先予執(zhí)行、訴前停止侵權(quán)行為與海事請求保全、海事強制令和海事證據(jù)保全。需要強調(diào)的是，訴訟保全程序的啟動有兩種情況：一是源自利害關(guān)系人或當事人的申請;二是源自法院依職權(quán)自主發(fā)動。在前者，提供擔保是啟動保全程序的重要條件。幾乎可以說，無擔保則無保全。但是在后者，則是法院在沒有相關(guān)申請的情況下自主運用司法權(quán)力的結(jié)果。如出現(xiàn)錯誤時，應由法院承擔責任，所以不需要任何擔保。此外，在當今日益強調(diào)司法被動性和中立性的情況下，法院依職權(quán)采取的保全措施也越來越少。因此，在發(fā)現(xiàn)案件需要采取訴訟保全時，應有意識的提起保全申請，當然，也離不開提供擔保，此符合當事人利益均衡的要求。
由于企業(yè)之間相互借貸融資在現(xiàn)實中存在極大的市場需求，實踐中此種現(xiàn)象相當普遍，拆借糾紛也時有發(fā)生。立法對企業(yè)之間借款合同的效力態(tài)度問題，似有必要對其從解釋論角度進行簡單梳理。新《公司法》實施前，對企業(yè)間借貸的法律規(guī)制基本上是中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋，并無明確的法律和行政法規(guī);而由于規(guī)章效力等級不夠權(quán)威性不足，不能成為法院認定合同效力的依據(jù)，因此真正作為法院確認企業(yè)資金拆借無效的法律依據(jù)其實只有法院的若干司法解釋，96年院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規(guī)定的是：“企業(yè)借貸違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而依據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復》“借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸…。企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效?！睂τ诖诵┱J定，目前法律界并無太多的異議，而且，也沒有聽到關(guān)于該規(guī)定或政策要放寬的消息。但在06年新《公司法》中卻出現(xiàn)了與上述認定不同的規(guī)定，即第149條第三項“董事、高級管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人…”。顯然該規(guī)定是屬于法律強制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導致無效;如果遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司經(jīng)過一定的程序后可以將公司資金借貸給他人。從法律主體角度講，鳳凰博客`o(e6V
`"[gF“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應解釋為包括：自然人、法人以及其他組織。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指單位(法人、其他組織)。故而，據(jù)此可推知新《公司法》對于企業(yè)之間的相互借貸持肯定態(tài)度。針對本案來講，法院調(diào)解的一個基本原則就是自愿合法原則，從法院通過調(diào)解書對本案之間的借貸關(guān)系的確認來看，可見法院間接承認了企業(yè)之間借貸合同的效力。但我國不承認判例的效力，故對此問題仍需要法律法規(guī)的明確回答。
欠債還錢，本就天經(jīng)地義。但在誠信缺失的商業(yè)競逐中，不乏不良債務人，使盡渾身解術(shù)，制造種種借口、障礙，企圖達到逃脫責任的目的。然正所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，有一支精英化的律師隊伍為企業(yè)的發(fā)展保駕護航，全程提供法律服務，事先預防與事后救濟結(jié)合，在不見硝煙的商戰(zhàn)中，將風險扼殺在無形中，讓企業(yè)走的更遠更穩(wěn)。
題述一案中，本所律師代理原告廣州某集團有限公司進行訴訟，案列(2003)?中法民二初字第241號，基本案情如下：
2002年4月至2003年2月期間，廣州某進出口有限公司以資金困難為由多次向廣州某集團有限公司借款，累計金額1000萬元。廣州某進出口有限公司在取得上述款項后，于約定還款截止日2003年10月僅歸還借款100萬元，剩余900萬遲遲拖欠不還。為此，廣州某集團公司曾于2004年1月向廣州某進出口有限公司發(fā)出催款函，要求其立即返還借款，廣州某進出口有限公司在收到催款函后對上述欠款予以確認，但仍無還款行動?；诖?，廣州某進出口有限公司于2004年5月9日向廣州市中級人民法院提起訴訟，請求其判決廣州某進出口有限公司返還欠款及相應利息。在訴訟過程中，廣州某集團公司提出財產(chǎn)保全申請，要求人民法院依法查封廣州某進出口有限公司價值1000萬的財產(chǎn)，并向法院提供相應擔保。
二、爭議焦點：
(一)企業(yè)之間借款合同的效力如何?
(二)調(diào)解書對當事人之間和解協(xié)議的確認范圍多大?
三、裁判結(jié)果：
2004年7月8日雙方達成和解協(xié)議，廣州某進出口有限公司在和解協(xié)議生效之日起三日內(nèi)返還廣州某集團有限公司上述欠款的本金及相應利息，并且由廣州某集團公司承擔本案的訴訟費和保全費。因雙方均要求法院以調(diào)解書的形式確認上述和解協(xié)議，故而2004年7月20日，廣州市中級人民法院依法對上述和解內(nèi)容進行確認，以調(diào)解結(jié)案。至此，本所律師代理的原告訴訟，取得了100%的勝訴。
四、律師策略：
本案事實非常簡單，法律關(guān)系并不復雜，適用法律也無太多疑難之處，但仍把本案拿出來當做典型案例進行剖析，原因有二：一、維護當事人權(quán)益是律師的職責所在，但靈活運用一些策略可以使辦案效率事半功倍，讓費時耗力的訴訟戰(zhàn)在法院終裁前勝負已定分曉。二、有必要對企業(yè)之間借款合同效力問題及調(diào)解書的確認范圍進行厘清。此類糾紛大量存在，而異時異地法院做出的判決多存在沖突之處，做一理論梳理，以咨參考。
我所律師作為原告方代理人，在取得廣州某集團有限公司的授權(quán)委托后，對本案從整體上進行分析把握：廣州某進出口有限公司拖欠借款不還，其并非無清償能力，明顯屬于惡意拖欠。如果完全進行正常訴訟渠道，按部就班經(jīng)過一審、二審程序，則時間拖得太久，戰(zhàn)線拉的過長，不利于企業(yè)發(fā)展利益，尤其對上市公司來講，卷入漫漫訴訟對企業(yè)可能為滅頂之災。同時，既然廣州某進出口有限公司此時會惡意拖欠就更不能排除其在訴訟期間轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)的可能。并且，基于法院對企業(yè)之間的借貸關(guān)系認定尚不統(tǒng)一，對于訴訟結(jié)果不能預見的后果存在著利息喪失的風險。所以，在綜合考慮本案的實際情況之下，我所律師在調(diào)查清楚廣州某進出口有限公司的財產(chǎn)線索后，果斷建議當事人向廣州市中級人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全申請，中院依法查封了廣州某進出口有限公司的財產(chǎn)及凍結(jié)了其價值800萬元的銀行存款。至此，我方已經(jīng)完全掌握了主動權(quán)，進退間已游刃有余。廣州某進出口有限公司在四面楚歌的情形下不得不提出和解，其談判的砝碼一個都沒有，基本上完全同意了我方既定的請求，最后法院對此事實進行確認，以調(diào)解的形式結(jié)案，大大提高了訴訟效率。我方訴訟目的全部實現(xiàn)，不能不說贏的漂亮、精彩。
應該來講本案贏在妥善運用了民訴程序中訴訟保全措施。我國訴訟保全可分為財產(chǎn)保全(訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全)、證據(jù)保全、先予執(zhí)行、訴前停止侵權(quán)行為與海事請求保全、海事強制令和海事證據(jù)保全。需要強調(diào)的是，訴訟保全程序的啟動有兩種情況：一是源自利害關(guān)系人或當事人的申請;二是源自法院依職權(quán)自主發(fā)動。在前者，提供擔保是啟動保全程序的重要條件。幾乎可以說，無擔保則無保全。但是在后者，則是法院在沒有相關(guān)申請的情況下自主運用司法權(quán)力的結(jié)果。如出現(xiàn)錯誤時，應由法院承擔責任，所以不需要任何擔保。此外，在當今日益強調(diào)司法被動性和中立性的情況下，法院依職權(quán)采取的保全措施也越來越少。因此，在發(fā)現(xiàn)案件需要采取訴訟保全時，應有意識的提起保全申請，當然，也離不開提供擔保，此符合當事人利益均衡的要求。
由于企業(yè)之間相互借貸融資在現(xiàn)實中存在極大的市場需求，實踐中此種現(xiàn)象相當普遍，拆借糾紛也時有發(fā)生。立法對企業(yè)之間借款合同的效力態(tài)度問題，似有必要對其從解釋論角度進行簡單梳理。新《公司法》實施前，對企業(yè)間借貸的法律規(guī)制基本上是中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋，并無明確的法律和行政法規(guī);而由于規(guī)章效力等級不夠權(quán)威性不足，不能成為法院認定合同效力的依據(jù)，因此真正作為法院確認企業(yè)資金拆借無效的法律依據(jù)其實只有法院的若干司法解釋，96年院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規(guī)定的是：“企業(yè)借貸違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而依據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復》“借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸…。企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效?！睂τ诖诵┱J定，目前法律界并無太多的異議，而且，也沒有聽到關(guān)于該規(guī)定或政策要放寬的消息。但在06年新《公司法》中卻出現(xiàn)了與上述認定不同的規(guī)定，即第149條第三項“董事、高級管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人…”。顯然該規(guī)定是屬于法律強制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導致無效;如果遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司經(jīng)過一定的程序后可以將公司資金借貸給他人。從法律主體角度講，鳳凰博客`o(e6V
`"[gF“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應解釋為包括：自然人、法人以及其他組織。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指單位(法人、其他組織)。故而，據(jù)此可推知新《公司法》對于企業(yè)之間的相互借貸持肯定態(tài)度。針對本案來講，法院調(diào)解的一個基本原則就是自愿合法原則，從法院通過調(diào)解書對本案之間的借貸關(guān)系的確認來看，可見法院間接承認了企業(yè)之間借貸合同的效力。但我國不承認判例的效力，故對此問題仍需要法律法規(guī)的明確回答。
欠債還錢，本就天經(jīng)地義。但在誠信缺失的商業(yè)競逐中，不乏不良債務人，使盡渾身解術(shù)，制造種種借口、障礙，企圖達到逃脫責任的目的。然正所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，有一支精英化的律師隊伍為企業(yè)的發(fā)展保駕護航，全程提供法律服務，事先預防與事后救濟結(jié)合，在不見硝煙的商戰(zhàn)中，將風險扼殺在無形中，讓企業(yè)走的更遠更穩(wěn)。