一、案情介紹：
題述一案中，本所律師代理原告廣州某集團(tuán)有限公司進(jìn)行訴訟，案列(2003)?中法民二初字第241號(hào)，基本案情如下：
2002年4月至2003年2月期間，廣州某進(jìn)出口有限公司以資金困難為由多次向廣州某集團(tuán)有限公司借款，累計(jì)金額1000萬元。廣州某進(jìn)出口有限公司在取得上述款項(xiàng)后，于約定還款截止日2003年10月僅歸還借款100萬元，剩余900萬遲遲拖欠不還。為此，廣州某集團(tuán)公司曾于2004年1月向廣州某進(jìn)出口有限公司發(fā)出催款函，要求其立即返還借款，廣州某進(jìn)出口有限公司在收到催款函后對(duì)上述欠款予以確認(rèn)，但仍無還款行動(dòng)。基于此，廣州某進(jìn)出口有限公司于2004年5月9日向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求其判決廣州某進(jìn)出口有限公司返還欠款及相應(yīng)利息。在訴訟過程中，廣州某集團(tuán)公司提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求人民法院依法查封廣州某進(jìn)出口有限公司價(jià)值1000萬的財(cái)產(chǎn)，并向法院提供相應(yīng)擔(dān)保。
二、爭議焦點(diǎn)：
(一)企業(yè)之間借款合同的效力如何?
(二)調(diào)解書對(duì)當(dāng)事人之間和解協(xié)議的確認(rèn)范圍多大?
三、裁判結(jié)果：
2004年7月8日雙方達(dá)成和解協(xié)議，廣州某進(jìn)出口有限公司在和解協(xié)議生效之日起三日內(nèi)返還廣州某集團(tuán)有限公司上述欠款的本金及相應(yīng)利息，并且由廣州某集團(tuán)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)和保全費(fèi)。因雙方均要求法院以調(diào)解書的形式確認(rèn)上述和解協(xié)議，故而2004年7月20日，廣州市中級(jí)人民法院依法對(duì)上述和解內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，以調(diào)解結(jié)案。至此，本所律師代理的原告訴訟，取得了100%的勝訴。
四、律師策略：
本案事實(shí)非常簡單，法律關(guān)系并不復(fù)雜，適用法律也無太多疑難之處，但仍把本案拿出來當(dāng)做典型案例進(jìn)行剖析，原因有二：一、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益是律師的職責(zé)所在，但靈活運(yùn)用一些策略可以使辦案效率事半功倍，讓費(fèi)時(shí)耗力的訴訟戰(zhàn)在法院終裁前勝負(fù)已定分曉。二、有必要對(duì)企業(yè)之間借款合同效力問題及調(diào)解書的確認(rèn)范圍進(jìn)行厘清。此類糾紛大量存在，而異時(shí)異地法院做出的判決多存在沖突之處，做一理論梳理，以咨參考。
我所律師作為原告方代理人，在取得廣州某集團(tuán)有限公司的授權(quán)委托后，對(duì)本案從整體上進(jìn)行分析把握：廣州某進(jìn)出口有限公司拖欠借款不還，其并非無清償能力，明顯屬于惡意拖欠。如果完全進(jìn)行正常訴訟渠道，按部就班經(jīng)過一審、二審程序，則時(shí)間拖得太久，戰(zhàn)線拉的過長，不利于企業(yè)發(fā)展利益，尤其對(duì)上市公司來講，卷入漫漫訴訟對(duì)企業(yè)可能為滅頂之災(zāi)。同時(shí)，既然廣州某進(jìn)出口有限公司此時(shí)會(huì)惡意拖欠就更不能排除其在訴訟期間轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財(cái)產(chǎn)的可能。并且，基于法院對(duì)企業(yè)之間的借貸關(guān)系認(rèn)定尚不統(tǒng)一，對(duì)于訴訟結(jié)果不能預(yù)見的后果存在著利息喪失的風(fēng)險(xiǎn)。所以，在綜合考慮本案的實(shí)際情況之下，我所律師在調(diào)查清楚廣州某進(jìn)出口有限公司的財(cái)產(chǎn)線索后，果斷建議當(dāng)事人向廣州市中級(jí)人民法院提出訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，中院依法查封了廣州某進(jìn)出口有限公司的財(cái)產(chǎn)及凍結(jié)了其價(jià)值800萬元的銀行存款。至此，我方已經(jīng)完全掌握了主動(dòng)權(quán)，進(jìn)退間已游刃有余。廣州某進(jìn)出口有限公司在四面楚歌的情形下不得不提出和解，其談判的砝碼一個(gè)都沒有，基本上完全同意了我方既定的請(qǐng)求，最后法院對(duì)此事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，以調(diào)解的形式結(jié)案，大大提高了訴訟效率。我方訴訟目的全部實(shí)現(xiàn)，不能不說贏的漂亮、精彩。
應(yīng)該來講本案贏在妥善運(yùn)用了民訴程序中訴訟保全措施。我國訴訟保全可分為財(cái)產(chǎn)保全(訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全)、證據(jù)保全、先予執(zhí)行、訴前停止侵權(quán)行為與海事請(qǐng)求保全、海事強(qiáng)制令和海事證據(jù)保全。需要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟保全程序的啟動(dòng)有兩種情況：一是源自利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng);二是源自法院依職權(quán)自主發(fā)動(dòng)。在前者，提供擔(dān)保是啟動(dòng)保全程序的重要條件。幾乎可以說，無擔(dān)保則無保全。但是在后者，則是法院在沒有相關(guān)申請(qǐng)的情況下自主運(yùn)用司法權(quán)力的結(jié)果。如出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)由法院承擔(dān)責(zé)任，所以不需要任何擔(dān)保。此外，在當(dāng)今日益強(qiáng)調(diào)司法被動(dòng)性和中立性的情況下，法院依職權(quán)采取的保全措施也越來越少。因此，在發(fā)現(xiàn)案件需要采取訴訟保全時(shí)，應(yīng)有意識(shí)的提起保全申請(qǐng)，當(dāng)然，也離不開提供擔(dān)保，此符合當(dāng)事人利益均衡的要求。
由于企業(yè)之間相互借貸融資在現(xiàn)實(shí)中存在極大的市場需求，實(shí)踐中此種現(xiàn)象相當(dāng)普遍，拆借糾紛也時(shí)有發(fā)生。立法對(duì)企業(yè)之間借款合同的效力態(tài)度問題，似有必要對(duì)其從解釋論角度進(jìn)行簡單梳理。新《公司法》實(shí)施前，對(duì)企業(yè)間借貸的法律規(guī)制基本上是中國人民銀行等金融管理機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋，并無明確的法律和行政法規(guī);而由于規(guī)章效力等級(jí)不夠權(quán)威性不足，不能成為法院認(rèn)定合同效力的依據(jù)，因此真正作為法院確認(rèn)企業(yè)資金拆借無效的法律依據(jù)其實(shí)只有法院的若干司法解釋，96年院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定的是：“企業(yè)借貸違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而依據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》“借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸…。企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效?！睂?duì)于此些認(rèn)定，目前法律界并無太多的異議，而且，也沒有聽到關(guān)于該規(guī)定或政策要放寬的消息。但在06年新《公司法》中卻出現(xiàn)了與上述認(rèn)定不同的規(guī)定，即第149條第三項(xiàng)“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人…”。顯然該規(guī)定是屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致無效;如果遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司經(jīng)過一定的程序后可以將公司資金借貸給他人。從法律主體角度講，鳳凰博客`o(e6V
`"[gF“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括：自然人、法人以及其他組織。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指單位(法人、其他組織)。故而，據(jù)此可推知新《公司法》對(duì)于企業(yè)之間的相互借貸持肯定態(tài)度。針對(duì)本案來講，法院調(diào)解的一個(gè)基本原則就是自愿合法原則，從法院通過調(diào)解書對(duì)本案之間的借貸關(guān)系的確認(rèn)來看，可見法院間接承認(rèn)了企業(yè)之間借貸合同的效力。但我國不承認(rèn)判例的效力，故對(duì)此問題仍需要法律法規(guī)的明確回答。
欠債還錢，本就天經(jīng)地義。但在誠信缺失的商業(yè)競逐中，不乏不良債務(wù)人，使盡渾身解術(shù)，制造種種借口、障礙，企圖達(dá)到逃脫責(zé)任的目的。然正所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，有一支精英化的律師隊(duì)伍為企業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航，全程提供法律服務(wù)，事先預(yù)防與事后救濟(jì)結(jié)合，在不見硝煙的商戰(zhàn)中，將風(fēng)險(xiǎn)扼殺在無形中，讓企業(yè)走的更遠(yuǎn)更穩(wěn)。
題述一案中，本所律師代理原告廣州某集團(tuán)有限公司進(jìn)行訴訟，案列(2003)?中法民二初字第241號(hào)，基本案情如下：
2002年4月至2003年2月期間，廣州某進(jìn)出口有限公司以資金困難為由多次向廣州某集團(tuán)有限公司借款，累計(jì)金額1000萬元。廣州某進(jìn)出口有限公司在取得上述款項(xiàng)后，于約定還款截止日2003年10月僅歸還借款100萬元，剩余900萬遲遲拖欠不還。為此，廣州某集團(tuán)公司曾于2004年1月向廣州某進(jìn)出口有限公司發(fā)出催款函，要求其立即返還借款，廣州某進(jìn)出口有限公司在收到催款函后對(duì)上述欠款予以確認(rèn)，但仍無還款行動(dòng)。基于此，廣州某進(jìn)出口有限公司于2004年5月9日向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求其判決廣州某進(jìn)出口有限公司返還欠款及相應(yīng)利息。在訴訟過程中，廣州某集團(tuán)公司提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求人民法院依法查封廣州某進(jìn)出口有限公司價(jià)值1000萬的財(cái)產(chǎn)，并向法院提供相應(yīng)擔(dān)保。
二、爭議焦點(diǎn)：
(一)企業(yè)之間借款合同的效力如何?
(二)調(diào)解書對(duì)當(dāng)事人之間和解協(xié)議的確認(rèn)范圍多大?
三、裁判結(jié)果：
2004年7月8日雙方達(dá)成和解協(xié)議，廣州某進(jìn)出口有限公司在和解協(xié)議生效之日起三日內(nèi)返還廣州某集團(tuán)有限公司上述欠款的本金及相應(yīng)利息，并且由廣州某集團(tuán)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)和保全費(fèi)。因雙方均要求法院以調(diào)解書的形式確認(rèn)上述和解協(xié)議，故而2004年7月20日，廣州市中級(jí)人民法院依法對(duì)上述和解內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，以調(diào)解結(jié)案。至此，本所律師代理的原告訴訟，取得了100%的勝訴。
四、律師策略：
本案事實(shí)非常簡單，法律關(guān)系并不復(fù)雜，適用法律也無太多疑難之處，但仍把本案拿出來當(dāng)做典型案例進(jìn)行剖析，原因有二：一、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益是律師的職責(zé)所在，但靈活運(yùn)用一些策略可以使辦案效率事半功倍，讓費(fèi)時(shí)耗力的訴訟戰(zhàn)在法院終裁前勝負(fù)已定分曉。二、有必要對(duì)企業(yè)之間借款合同效力問題及調(diào)解書的確認(rèn)范圍進(jìn)行厘清。此類糾紛大量存在，而異時(shí)異地法院做出的判決多存在沖突之處，做一理論梳理，以咨參考。
我所律師作為原告方代理人，在取得廣州某集團(tuán)有限公司的授權(quán)委托后，對(duì)本案從整體上進(jìn)行分析把握：廣州某進(jìn)出口有限公司拖欠借款不還，其并非無清償能力，明顯屬于惡意拖欠。如果完全進(jìn)行正常訴訟渠道，按部就班經(jīng)過一審、二審程序，則時(shí)間拖得太久，戰(zhàn)線拉的過長，不利于企業(yè)發(fā)展利益，尤其對(duì)上市公司來講，卷入漫漫訴訟對(duì)企業(yè)可能為滅頂之災(zāi)。同時(shí)，既然廣州某進(jìn)出口有限公司此時(shí)會(huì)惡意拖欠就更不能排除其在訴訟期間轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財(cái)產(chǎn)的可能。并且，基于法院對(duì)企業(yè)之間的借貸關(guān)系認(rèn)定尚不統(tǒng)一，對(duì)于訴訟結(jié)果不能預(yù)見的后果存在著利息喪失的風(fēng)險(xiǎn)。所以，在綜合考慮本案的實(shí)際情況之下，我所律師在調(diào)查清楚廣州某進(jìn)出口有限公司的財(cái)產(chǎn)線索后，果斷建議當(dāng)事人向廣州市中級(jí)人民法院提出訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，中院依法查封了廣州某進(jìn)出口有限公司的財(cái)產(chǎn)及凍結(jié)了其價(jià)值800萬元的銀行存款。至此，我方已經(jīng)完全掌握了主動(dòng)權(quán)，進(jìn)退間已游刃有余。廣州某進(jìn)出口有限公司在四面楚歌的情形下不得不提出和解，其談判的砝碼一個(gè)都沒有，基本上完全同意了我方既定的請(qǐng)求，最后法院對(duì)此事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，以調(diào)解的形式結(jié)案，大大提高了訴訟效率。我方訴訟目的全部實(shí)現(xiàn)，不能不說贏的漂亮、精彩。
應(yīng)該來講本案贏在妥善運(yùn)用了民訴程序中訴訟保全措施。我國訴訟保全可分為財(cái)產(chǎn)保全(訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全)、證據(jù)保全、先予執(zhí)行、訴前停止侵權(quán)行為與海事請(qǐng)求保全、海事強(qiáng)制令和海事證據(jù)保全。需要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟保全程序的啟動(dòng)有兩種情況：一是源自利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng);二是源自法院依職權(quán)自主發(fā)動(dòng)。在前者，提供擔(dān)保是啟動(dòng)保全程序的重要條件。幾乎可以說，無擔(dān)保則無保全。但是在后者，則是法院在沒有相關(guān)申請(qǐng)的情況下自主運(yùn)用司法權(quán)力的結(jié)果。如出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)由法院承擔(dān)責(zé)任，所以不需要任何擔(dān)保。此外，在當(dāng)今日益強(qiáng)調(diào)司法被動(dòng)性和中立性的情況下，法院依職權(quán)采取的保全措施也越來越少。因此，在發(fā)現(xiàn)案件需要采取訴訟保全時(shí)，應(yīng)有意識(shí)的提起保全申請(qǐng)，當(dāng)然，也離不開提供擔(dān)保，此符合當(dāng)事人利益均衡的要求。
由于企業(yè)之間相互借貸融資在現(xiàn)實(shí)中存在極大的市場需求，實(shí)踐中此種現(xiàn)象相當(dāng)普遍，拆借糾紛也時(shí)有發(fā)生。立法對(duì)企業(yè)之間借款合同的效力態(tài)度問題，似有必要對(duì)其從解釋論角度進(jìn)行簡單梳理。新《公司法》實(shí)施前，對(duì)企業(yè)間借貸的法律規(guī)制基本上是中國人民銀行等金融管理機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋，并無明確的法律和行政法規(guī);而由于規(guī)章效力等級(jí)不夠權(quán)威性不足，不能成為法院認(rèn)定合同效力的依據(jù)，因此真正作為法院確認(rèn)企業(yè)資金拆借無效的法律依據(jù)其實(shí)只有法院的若干司法解釋，96年院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定的是：“企業(yè)借貸違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而依據(jù)中國人民銀行《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》“借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸…。企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效?！睂?duì)于此些認(rèn)定，目前法律界并無太多的異議，而且，也沒有聽到關(guān)于該規(guī)定或政策要放寬的消息。但在06年新《公司法》中卻出現(xiàn)了與上述認(rèn)定不同的規(guī)定，即第149條第三項(xiàng)“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人…”。顯然該規(guī)定是屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致無效;如果遵守上述規(guī)定的結(jié)果必然是：公司經(jīng)過一定的程序后可以將公司資金借貸給他人。從法律主體角度講，鳳凰博客`o(e6V
`"[gF“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括：自然人、法人以及其他組織。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指單位(法人、其他組織)。故而，據(jù)此可推知新《公司法》對(duì)于企業(yè)之間的相互借貸持肯定態(tài)度。針對(duì)本案來講，法院調(diào)解的一個(gè)基本原則就是自愿合法原則，從法院通過調(diào)解書對(duì)本案之間的借貸關(guān)系的確認(rèn)來看，可見法院間接承認(rèn)了企業(yè)之間借貸合同的效力。但我國不承認(rèn)判例的效力，故對(duì)此問題仍需要法律法規(guī)的明確回答。
欠債還錢，本就天經(jīng)地義。但在誠信缺失的商業(yè)競逐中，不乏不良債務(wù)人，使盡渾身解術(shù)，制造種種借口、障礙，企圖達(dá)到逃脫責(zé)任的目的。然正所謂法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，有一支精英化的律師隊(duì)伍為企業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航，全程提供法律服務(wù)，事先預(yù)防與事后救濟(jì)結(jié)合，在不見硝煙的商戰(zhàn)中，將風(fēng)險(xiǎn)扼殺在無形中，讓企業(yè)走的更遠(yuǎn)更穩(wěn)。