一、導(dǎo)論 1
二、“投資公司”的法律概念與法律形式 2
三、投資公司的設(shè)立方式 3
四、成立投資公司的條件 3
五、投資公司設(shè)立的程序 5
六、投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍 6
七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散 9
八、結(jié)語(yǔ) 13
一、導(dǎo)論
由于在中國(guó)大陸設(shè)立代表處（representative office）不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》，在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的外國(guó)企業(yè)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。比如僅能代表該企業(yè)進(jìn)行其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)、產(chǎn)品介紹、市場(chǎng)調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務(wù)活動(dòng)，所以大型公司往往通過(guò)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立子公司或者分公司來(lái)解決一系列經(jīng)濟(jì)與法律問(wèn)題。
在中國(guó)除了不少外資企業(yè) 設(shè)立三資企業(yè)（合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)）外 ，按照2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定，澳門地區(qū)（包括港臺(tái)地區(qū)）的投資者在大陸還可以設(shè)立“投資公司”。以往的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的解釋》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定（二）》、《關(guān)于修改<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>及其補(bǔ)充規(guī)定的決定》規(guī)定在2003年7月10日后同時(shí)廢止。
二、“投資公司”的法律概念與法律形式
按法律規(guī)定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問(wèn)題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holding company）指持有其它公司一定比例以上的股份并對(duì)其實(shí)行控制的公司。控股公司近似母公司，兩者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過(guò)股權(quán)持有對(duì)子公司實(shí)行控制。由于外國(guó)投資者（包括澳門投資者） 在中國(guó)設(shè)立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司，所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司（pure holding company），其設(shè)立目的是為了掌握子公司的股份并對(duì)其控制；另一種為混合控股公司(holding operating company)，它除了控制公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，還自身從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定來(lái)分析，這種“投資公司”是一種混合控股公司。
而這種混合控股公司按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責(zé)任公司的形式。也就是說(shuō)除了有限責(zé)任公司，不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨(dú)資的或合資的形式, 也就是說(shuō)，此種有限責(zé)任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責(zé)任公司 。
三、投資公司的設(shè)立方式
首先，按照此規(guī)定的第11條（1）可以看出四種可能設(shè)立的方式：a) 外商直接單獨(dú)投資設(shè)立投資性公司；b)與其它外國(guó)投資者共同投資；c) 與中國(guó)投資者共同投資； d) 與其它外國(guó)投資者和中國(guó)投資者共同投資。
其次，可以通過(guò)事后設(shè)立的方式建立獨(dú)資的一人有限責(zé)任公司和合資的有限責(zé)任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業(yè)也可以通過(guò)股權(quán)的安排事后按上述的方式設(shè)立。投資性公司也可以將其投資者或其關(guān)聯(lián)公司及其它外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)已投資設(shè)立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購(gòu)（比如將一個(gè)一人有限責(zé)任公司全部買下，也即:Mantelkauf），以便獨(dú)立或另設(shè)其它投資公司。
再次，是通過(guò)托管的形式來(lái)設(shè)立有限責(zé)任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一個(gè)一人公司，然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國(guó)外是經(jīng)常使用的。在中國(guó)還在實(shí)踐階段。但這里的問(wèn)題是：按澳門民法典第232條和按德國(guó)民法典第117條規(guī)定，這種做法是否是一個(gè)對(duì)托管者而言無(wú)效的虛假的交易呢？本人認(rèn)為，由于這個(gè)“稻早人”（托管者）按托管合約須將所有的有限責(zé)任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以，對(duì)幕后者而言這個(gè)公司成立合同可以不認(rèn)為是德國(guó)民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國(guó)的學(xué)理與判例的解析往往以德國(guó)法學(xué)理論為基礎(chǔ)，加上德、葡、中國(guó)大陸與澳門特區(qū)同屬一個(gè)法系，很多地方也繼承并受到德國(guó)的法學(xué)理論的巨大影響，因而對(duì)此的看法大同小異。
四、成立投資公司的條件
成立外商投資公司的條件是：
1、外國(guó)投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，申請(qǐng)前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于四億美元，且該投資者在中國(guó)境內(nèi)已設(shè)立了外商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊(cè)資本的出資額超過(guò)一千萬(wàn)美元，并有三個(gè)以上擬投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書已獲得批準(zhǔn)。
或者外國(guó)投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，該投資者在中國(guó)境內(nèi)已設(shè)立了十個(gè)以上從事生產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的外商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊(cè)資本的出資額超過(guò)三千萬(wàn)美元；
需要注意的是：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立投資性公司的外國(guó)投資者應(yīng)為一家外國(guó)的公司、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織，若外國(guó)投資者為兩個(gè)以上的，其中應(yīng)至少有一名占大股權(quán)的外國(guó)投資者符合上述第1款與第2款的規(guī)定 。符合上述第1款與第2款規(guī)定的條件的外國(guó)投資者可以其全資擁有的子公司的名義投資設(shè)立投資性公司（一人公司）。但是，以全資擁有的子公司的名義投資設(shè)立投資性公司的，其母公司須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)出具保證函，保證其子公司按照審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的條件完成對(duì)所設(shè)立的投資性公司的注冊(cè)資本的繳付，并保證該投資性公司在中國(guó)境內(nèi)投資時(shí)的注冊(cè)資本的繳付和屬于該母公司及其所屬公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
2、中國(guó)投資者與外方合資設(shè)立投資性公司的，中方應(yīng)為資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，申請(qǐng)前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于一億元人民幣。
3、投資性公司的注冊(cè)資本不低于三千萬(wàn)美元。
4、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立投資性公司的外國(guó)投資者符合上第1點(diǎn)中1-2款的規(guī)定條件的，該外國(guó)投資者須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)出具保證函，保證其所設(shè)立的投資性公司在中國(guó)境內(nèi)投資時(shí)注冊(cè)資本的繳付和屬于該外國(guó)投資者或關(guān)聯(lián)公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
5、其它需要注意的設(shè)立條件為：
a)外國(guó)投資者須以可自由兌換的貨幣或其在中國(guó)境內(nèi)獲得的人民幣利潤(rùn)或因轉(zhuǎn)股、清算等活動(dòng)獲得的人民幣合法收益作為其向投資性公司注冊(cè)資本的出資。中國(guó)投資者可以人民幣出資。外國(guó)投資者以其人民幣合法收益作為其向投資性公司注冊(cè)資本出資的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證明文件及完稅憑證。出資應(yīng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起兩年內(nèi)全部繳清。
b)、 投資性公司的注冊(cè)資本中至少應(yīng)有三千萬(wàn)美元作為向其投資 新設(shè)立的外商投資企業(yè)的出資，或作為向其母公司或關(guān)聯(lián)公司已投資設(shè)立外商投資企業(yè)（已依法辦理完畢股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)）未繳付完畢的出資額的出資，或增資部分的出資，或用于購(gòu)買中國(guó)境內(nèi)內(nèi)資公司股東的股權(quán)。
c)、 投資性公司的注冊(cè)資本不低于三千萬(wàn)美元，其貸款額不得超過(guò)已繳付注冊(cè)資本額的四倍。投資性公司的注冊(cè)資本不低于一億美元，其貸款額不得超過(guò)已繳付注冊(cè)資本額的六倍。投資性公司因經(jīng)營(yíng)需要，貸款額擬超過(guò)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報(bào)商務(wù)批準(zhǔn)。
五、投資公司設(shè)立的程序
程序上分為兩部分：
第一、投資者應(yīng)將下列文件經(jīng)擬設(shè)立投資性公司所在地的省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市外經(jīng)貿(mào)部門初步審核同意；
第二、 商務(wù)部審查批準(zhǔn)。
具體需要提交的文件有：
（一） 設(shè)立合資的投資性公司的項(xiàng)目建議書、投資各方簽署的可行性研究報(bào)告、合同、章程；設(shè)立獨(dú)資的投資性公司外國(guó)投資者簽署的項(xiàng)目建議書、外資企業(yè)申請(qǐng)表、可行性研究報(bào)告、章程；
（二） 投資各方的資信證明文件、注冊(cè)登記證明文件（復(fù)印件）和法定代表人證明文件（復(fù)印件）；
（三） 外國(guó)投資者已投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書（復(fù)印件）、營(yíng)業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）和中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的驗(yàn)資報(bào)告（復(fù)印件）；
（四） 依法審計(jì)的投資各方近三年的資產(chǎn)負(fù)債表；
（五） 依據(jù)本規(guī)定第五條應(yīng)提交的保證函；
（六） 商務(wù)部要求的其它文件；
上述文件除已注明為復(fù)印件的，一律應(yīng)為正式文件。非法定代表人簽署文件的，應(yīng)出具法定代表人的委托授權(quán)書。委托依法設(shè)立的中介機(jī)構(gòu)代為辦理申請(qǐng)手續(xù)的，應(yīng)出具由投資者法定代表人簽署的委托授權(quán)書。
六、投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍
首先可以將投資公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)規(guī)定分為：1、投資公司成立后一般許可的經(jīng)營(yíng)范圍；2、投資公司營(yíng)業(yè)后，經(jīng)申請(qǐng)后擴(kuò)大的經(jīng)營(yíng)范圍； 3、投資公司禁止的經(jīng)營(yíng)范圍。
（一）、投資性公司許可的經(jīng)營(yíng)范圍
1、 在國(guó)家允許外商投資的領(lǐng)域依法進(jìn)行投資。
2、 受其所投資企業(yè)的書面委托（經(jīng)董事會(huì)一致通過(guò)），向其所投資企業(yè) 提供下列服務(wù)：
1）、 協(xié)助或代理其所投資的企業(yè)從國(guó)內(nèi)外采購(gòu)該企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、辦公設(shè)備和生產(chǎn)所需的原材料、元器件、零部件和在國(guó)內(nèi)外銷售其所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，并提供售后服務(wù)；
2）、 在外匯管理部門的同意和監(jiān)督下，在其所投資企業(yè)之間平衡外匯；
3）、 為其所投資企業(yè)提供產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售和市場(chǎng)開發(fā)過(guò)程中的技術(shù)支持、員工培訓(xùn)、企業(yè)內(nèi)部人事管理等服務(wù)；
4）、 協(xié)助其所投資企業(yè)尋求貸款及提供擔(dān)保。
3、在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立科研開發(fā)中心或部門，從事新產(chǎn)品及高新技術(shù)的研究開發(fā)，轉(zhuǎn)讓其研究開發(fā)成果，并提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)。
4、 為其投資者提供咨詢服務(wù)，為其關(guān)聯(lián)公司提供與其投資有關(guān)的市場(chǎng)信息、投資政策等咨詢服務(wù)。
5、 經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，投資性公司可向其所投資設(shè)立的企業(yè)提供財(cái)務(wù)支持。
6、投資性公司可以作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司也可以根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定持有境內(nèi)其它股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司應(yīng)視為股份有限公司境外發(fā)起人或股東 。
（二）、投資公司營(yíng)業(yè)后，經(jīng)申請(qǐng)后擴(kuò)大的經(jīng)營(yíng)范圍
投資性公司設(shè)立后，依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法紀(jì)錄，注冊(cè)資本按照章程的規(guī)定按期繳付，投資者實(shí)際繳付的注冊(cè)資本額不低于三千萬(wàn)美元且已用于其所投資企業(yè)的投資的，投資性公司經(jīng)所在地的省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市外經(jīng)貿(mào)部門審核同意，向商務(wù)部提出申請(qǐng)（需報(bào)送的文件有： 投資性公司法定代表人簽署的申請(qǐng)書正本；投資性公司董事會(huì)決議正本；修改后的投資性公司章程正本；投資性公司的批準(zhǔn)證書的復(fù)印件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件和中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的驗(yàn)資報(bào)告正本；中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的所投資企業(yè)的驗(yàn)資報(bào)告正本），獲批準(zhǔn)的，還可依其在中國(guó)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)際需要，經(jīng)營(yíng)下列業(yè)務(wù)：
1、 受所投資企業(yè)的書面委托（經(jīng)董事會(huì)一致通過(guò)），開展下列業(yè)務(wù)a、在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)以經(jīng)銷的方式銷售其所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品；b、為其所投資企業(yè)提供運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等綜合服務(wù)。
2、 以代理、經(jīng)銷或設(shè)立出口采購(gòu)機(jī)構(gòu)的方式出口不涉及出口配額、許可證管理的國(guó)內(nèi)商品；
3、 購(gòu)買所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行系統(tǒng)集成后在國(guó)內(nèi)外銷售，如所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品不能完全滿足系統(tǒng)集成需要，允許其在國(guó)內(nèi)外采購(gòu)系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品，但所購(gòu)買的系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品的價(jià)值不應(yīng)超過(guò)系統(tǒng)集成所需全部產(chǎn)品價(jià)值的50%；
4、 為其所投資企業(yè)的產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)經(jīng)銷商、代理商以及與投資性公司、其母公司簽有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的國(guó)內(nèi)公司、企業(yè)提供相關(guān)的技術(shù)培訓(xùn)；
5、 在其所投資企業(yè)投產(chǎn)前或其所投資企業(yè)新產(chǎn)品投產(chǎn)前，為進(jìn)行產(chǎn)品市場(chǎng)開發(fā)，允許投資性公司從其母公司進(jìn)口少量與所投資企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品相同或相似的非進(jìn)口配額管理的產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)試銷；
6、 為其所投資企業(yè)提供機(jī)器和辦公設(shè)備的經(jīng)營(yíng)性租賃服務(wù)；
7、 為其母公司生產(chǎn)的產(chǎn)品提供售后服務(wù)；
8、 依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，參與有對(duì)外承包工程經(jīng)營(yíng)權(quán)的中國(guó)企業(yè)的境外工程承包。
需要注意的是：投資性公司進(jìn)口系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品或者進(jìn)口試銷產(chǎn)品應(yīng)按有關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)，并應(yīng)使用投資性公司注冊(cè)資本中的現(xiàn)匯出資、外匯利潤(rùn)或境外外匯借款資金。上述進(jìn)口金額每年累計(jì)不超過(guò)公司注冊(cè)資本中現(xiàn)匯出資的35%。當(dāng)年進(jìn)口金額未超過(guò)公司注冊(cè)資本中現(xiàn)匯出資的35%的剩余部分，不得轉(zhuǎn)入下年度使用。
（三）、投資公司禁止的經(jīng)營(yíng)范圍
投資性公司不得直接從事生產(chǎn)活動(dòng) ，并禁止在國(guó)家不允許外商投資的領(lǐng)域進(jìn)行投資 。屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項(xiàng)目：1、危害國(guó)家安全或者損害社會(huì)公共利益的；2、對(duì)環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；3、占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的；4、危害軍事設(shè)施安全和使用效能的；5、運(yùn)用我國(guó)特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。
當(dāng)然，屬于下列情形之一的，也已列為限制類外商投資項(xiàng)目：1、技術(shù)水平落后的；2、不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的；3、從事國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的；4、屬于國(guó)家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的；5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形
七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散
（一）、投資公司的機(jī)構(gòu)
按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條的規(guī)定，投資公司是有限責(zé)任公司，而非股份有限公司 。投資公司作為有限責(zé)任公司，其機(jī)構(gòu)與一般的有限責(zé)任公司相同，也即有股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)。
由于按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條的規(guī)定可以有獨(dú)資的形式，所以就有了一人控股的一人有限責(zé)任公司。但是按公司法第20條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。也就是說(shuō)，公司法并沒有涉及國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門以外的外商可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資的有限責(zé)任公司。但是按照2000年修正的外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定，外商也可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司 。但問(wèn)題是投資公司不能像外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司那樣從事生產(chǎn)性行業(yè)，外資企業(yè)法的第2條與第8條等規(guī)定對(duì)其不適用。只有專門的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》加以規(guī)范。如何在適用時(shí)平衡法規(guī)之間的沖突呢？所以我們需回到了“立法特權(quán)”的總則 。首先，即法律運(yùn)用者有義務(wù)先檢查使用的法規(guī)是否已被立法者具體化了，也就是說(shuō)要尋找出哪些具體化的法規(guī)法條，如果立法者已有具體特定的法規(guī)時(shí)，那么問(wèn)題就簡(jiǎn)單了。倘若兩個(gè)法規(guī)具有相應(yīng)的規(guī)定，那么具體的先于抽象與普遍的規(guī)則，比如外資企業(yè)法與公司法一起適用時(shí)，外資企業(yè)法是特別法，公司法是一般法，兩者發(fā)生沖突應(yīng)適用外資企業(yè)法。除非是一個(gè)絕對(duì)的法則（比如“人的尊嚴(yán)不可侵犯，對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)是所有國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)的義務(wù)”之類的法則）排除了所有的普遍與具體的法則 。這樣似乎《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》可以優(yōu)于《公司法》適用。但問(wèn)題是：《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》是由國(guó)務(wù)院所屬的機(jī)構(gòu)（商務(wù)部）的行政法規(guī)（外資企業(yè)法是人大頒布的），《公司法》是根據(jù)憲法由人大頒布的。那么具體的先于抽象與普遍的規(guī)則還能不能適用，如能適用，那么是否有行政規(guī)范修正人大立法規(guī)范的問(wèn)題？是否有國(guó)務(wù)院所屬的機(jī)構(gòu)行政權(quán)修正人大立法權(quán)的問(wèn)題？中國(guó)以后是否有憲法法院式的機(jī)構(gòu) 來(lái)撤銷相關(guān)的行政法規(guī)（抽象行政行為）。但如參照外商獨(dú)資企業(yè)法的規(guī)定，似乎《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》并不違反立法者的原意。那么可以認(rèn)為，按照上述已論述的外資企業(yè)法是特別法，公司法是一般法，兩者發(fā)生沖突應(yīng)適用外資企業(yè)法的規(guī)則（按照2000年修正的外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定，外商也可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司）。而《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條是按照外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定制定的，因而行政規(guī)范修正人大立法規(guī)范的問(wèn)題并不存在。所以，如果探究立法者的原意的話，立法者不但容許獨(dú)資的生產(chǎn)性責(zé)任有限公司，也容許非生產(chǎn)性的投資性公司設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司 。這樣，按照一般的具體的法規(guī)優(yōu)先的原則，外商就可以建立有別于公司法第20條的公司，也即可以建立一個(gè)獨(dú)資的有限責(zé)任公司，實(shí)際上可以稱為一人有限（混合）控股責(zé)任公司。但在中國(guó)稱為投資公司。
投資式的一人有限（混合）控股責(zé)任公司的機(jī)構(gòu)與其它的有限責(zé)任公司形式有些區(qū)別。他的股東會(huì)只有一個(gè)股東，股東會(huì)決議也由此股東簽署。他同時(shí)也是董事。由于一人公司之“所有”與“經(jīng)營(yíng)”多數(shù)是不分離的，復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無(wú)法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東分離難以考察，且一人公司通常都是股東直接經(jīng)營(yíng)公司，而股東同時(shí)又享有有限責(zé)任特權(quán)，這違背了一般公司股東享有有限責(zé)任所必須遵守的分離原則（“無(wú)支配即無(wú)責(zé)任”） 。而且公司的股東因可以直接控制公司，則不免任意以不當(dāng)方法或不當(dāng)目的將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己或他人，公司的獨(dú)立人格令人懷疑，這種公司形態(tài)為股東濫用公司人格，損害債權(quán)人的利益提供了機(jī)會(huì)。這方面中國(guó)的立法與司法實(shí)踐將會(huì)對(duì)此采取監(jiān)督措施。其中歐盟在公司法第12號(hào)指令、德國(guó)的有限責(zé)任公司法第19條（基本出資的繳納）第4款規(guī)定、德國(guó)的有限責(zé)任公司法第35條（董事代表）第4款及德國(guó)有限責(zé)任公司法第48條第3款的規(guī)定以及德國(guó)有“直索”理倫（Durchgriff）和美國(guó)的揭開法人面紗(Piercing the Corporate Veil)的理論與實(shí)踐均對(duì)中國(guó)有借鑒價(jià)值。
二、投資公司的解散
投資公司是以有限責(zé)任公司的形式組成的，所以公司的解散（dissolution）也即公司法人資格的消失，按公司法的規(guī)定辦。由于此投資公司在中國(guó)設(shè)立，所以適用中國(guó)的公司法。投資公司只有經(jīng)過(guò)清算這一法律程序，才能解散。投資公司在清算的過(guò)程中，不能視為解散。
按中國(guó)公司法規(guī)定， 首先，公司存續(xù)期滿可以解散。投資公司存續(xù)期按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第17條 規(guī)定，按投資性公司擬設(shè)立的項(xiàng)目性質(zhì)，并按照國(guó)家有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限的規(guī)定核定投資性公司的期限。
其次，公司據(jù)以設(shè)立的宗旨業(yè)已完成或根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)其宗旨或因其它原因，按公司法第38條11點(diǎn)股東會(huì)可以就公司解散、合并 作出決議。或者由董事會(huì)提出解散公司，股東會(huì)決定此事。在公司法上一般稱為公司自愿解散（voluntary dissolution）。
再次，按公司法第189條規(guī)定：公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。投資公司 因破產(chǎn)而必須解散公司。但因破產(chǎn)而解散公司適用中國(guó)的破產(chǎn)法（當(dāng)然中國(guó)的破產(chǎn)法宣告的效力一般不及于債務(wù)人在國(guó)外的財(cái)產(chǎn)），其程序應(yīng)受相應(yīng)法院管轄。高人民法院的民事訴訟法若干意見第253條擴(kuò)大了中國(guó)的破產(chǎn)法的適用范圍。法院適用破產(chǎn)案件時(shí)，除了使用民事訴訟法第十九章外，也可參照破產(chǎn)法。將要頒布的破產(chǎn)法會(huì)作出統(tǒng)一的規(guī)定。
第四，按公司法第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。并由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。
以上的第三與第四點(diǎn)屬于公司的強(qiáng)制解散（compulsory dissolution）。
八、結(jié)語(yǔ)
2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》與以前相比，投資領(lǐng)域和出資方式等有所放寬：
1、 比如明確提出外商投資性公司可以作為發(fā)起人設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份公司未上市流通的法人股外，還新增了投資性公司也可以根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定持有境內(nèi)其它股份有限公司未上市流通法人股。這是以前所沒有的。
2、 再如，在經(jīng)營(yíng)范圍方面，新規(guī)定增加了投資性公司可以為其投資的企業(yè)或投資者提供企業(yè)內(nèi)部人事管理、為其關(guān)聯(lián)公司提供與其投資有關(guān)的市場(chǎng)信息、投資政策等咨詢服務(wù)。而對(duì)于那些設(shè)立后注冊(cè)資本按期繳付并達(dá)到3000萬(wàn)美元以上，且用于其所投資企業(yè)投資的投資性公司，還可申請(qǐng)?jiān)黾訁⑴c有關(guān)對(duì)外承包工程經(jīng)營(yíng)權(quán)的中國(guó)企業(yè)的境外工程承包等經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。
3、 在出資方面，新規(guī)定允許投資者可以用自由兌換的外匯、在中國(guó)境內(nèi)獲得的人民幣利潤(rùn)、因轉(zhuǎn)股或清算等活動(dòng)獲得的人民幣合法收益作為其出資。
但是，投資性公司注冊(cè)資本不低于3000萬(wàn)美元并需于營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起兩年內(nèi)全部繳清的標(biāo)準(zhǔn)并沒有降低；在投資各方近三年的資產(chǎn)負(fù)債表前加上了依法審計(jì)的規(guī)定，顯然對(duì)跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)，要求比原來(lái)更嚴(yán)格了。不足的是獨(dú)資建立一人投資公司的監(jiān)管必須加強(qiáng)，對(duì)破產(chǎn)問(wèn)題必須要完善相應(yīng)的法規(guī)。
注：原文在2004年第2期《澳門研究》上發(fā)表過(guò)。網(wǎng)站因格式問(wèn)題將此文的腳注略去。此作者為德國(guó)弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)在澳門大學(xué)法學(xué)院任教，有博導(dǎo)資格，email:jhfan@umac.mo
參考文獻(xiàn)
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二、“投資公司”的法律概念與法律形式 2
三、投資公司的設(shè)立方式 3
四、成立投資公司的條件 3
五、投資公司設(shè)立的程序 5
六、投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍 6
七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散 9
八、結(jié)語(yǔ) 13
一、導(dǎo)論
由于在中國(guó)大陸設(shè)立代表處（representative office）不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》，在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的外國(guó)企業(yè)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。比如僅能代表該企業(yè)進(jìn)行其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)、產(chǎn)品介紹、市場(chǎng)調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務(wù)活動(dòng)，所以大型公司往往通過(guò)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立子公司或者分公司來(lái)解決一系列經(jīng)濟(jì)與法律問(wèn)題。
在中國(guó)除了不少外資企業(yè) 設(shè)立三資企業(yè)（合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)）外 ，按照2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定，澳門地區(qū)（包括港臺(tái)地區(qū)）的投資者在大陸還可以設(shè)立“投資公司”。以往的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的解釋》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定（二）》、《關(guān)于修改<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>及其補(bǔ)充規(guī)定的決定》規(guī)定在2003年7月10日后同時(shí)廢止。
二、“投資公司”的法律概念與法律形式
按法律規(guī)定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問(wèn)題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holding company）指持有其它公司一定比例以上的股份并對(duì)其實(shí)行控制的公司。控股公司近似母公司，兩者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過(guò)股權(quán)持有對(duì)子公司實(shí)行控制。由于外國(guó)投資者（包括澳門投資者） 在中國(guó)設(shè)立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司，所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司（pure holding company），其設(shè)立目的是為了掌握子公司的股份并對(duì)其控制；另一種為混合控股公司(holding operating company)，它除了控制公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，還自身從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定來(lái)分析，這種“投資公司”是一種混合控股公司。
而這種混合控股公司按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責(zé)任公司的形式。也就是說(shuō)除了有限責(zé)任公司，不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨(dú)資的或合資的形式, 也就是說(shuō)，此種有限責(zé)任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責(zé)任公司 。
三、投資公司的設(shè)立方式
首先，按照此規(guī)定的第11條（1）可以看出四種可能設(shè)立的方式：a) 外商直接單獨(dú)投資設(shè)立投資性公司；b)與其它外國(guó)投資者共同投資；c) 與中國(guó)投資者共同投資； d) 與其它外國(guó)投資者和中國(guó)投資者共同投資。
其次，可以通過(guò)事后設(shè)立的方式建立獨(dú)資的一人有限責(zé)任公司和合資的有限責(zé)任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業(yè)也可以通過(guò)股權(quán)的安排事后按上述的方式設(shè)立。投資性公司也可以將其投資者或其關(guān)聯(lián)公司及其它外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)已投資設(shè)立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購(gòu)（比如將一個(gè)一人有限責(zé)任公司全部買下，也即:Mantelkauf），以便獨(dú)立或另設(shè)其它投資公司。
再次，是通過(guò)托管的形式來(lái)設(shè)立有限責(zé)任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一個(gè)一人公司，然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國(guó)外是經(jīng)常使用的。在中國(guó)還在實(shí)踐階段。但這里的問(wèn)題是：按澳門民法典第232條和按德國(guó)民法典第117條規(guī)定，這種做法是否是一個(gè)對(duì)托管者而言無(wú)效的虛假的交易呢？本人認(rèn)為，由于這個(gè)“稻早人”（托管者）按托管合約須將所有的有限責(zé)任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以，對(duì)幕后者而言這個(gè)公司成立合同可以不認(rèn)為是德國(guó)民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國(guó)的學(xué)理與判例的解析往往以德國(guó)法學(xué)理論為基礎(chǔ)，加上德、葡、中國(guó)大陸與澳門特區(qū)同屬一個(gè)法系，很多地方也繼承并受到德國(guó)的法學(xué)理論的巨大影響，因而對(duì)此的看法大同小異。
四、成立投資公司的條件
成立外商投資公司的條件是：
1、外國(guó)投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，申請(qǐng)前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于四億美元，且該投資者在中國(guó)境內(nèi)已設(shè)立了外商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊(cè)資本的出資額超過(guò)一千萬(wàn)美元，并有三個(gè)以上擬投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書已獲得批準(zhǔn)。
或者外國(guó)投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，該投資者在中國(guó)境內(nèi)已設(shè)立了十個(gè)以上從事生產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的外商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊(cè)資本的出資額超過(guò)三千萬(wàn)美元；
需要注意的是：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立投資性公司的外國(guó)投資者應(yīng)為一家外國(guó)的公司、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織，若外國(guó)投資者為兩個(gè)以上的，其中應(yīng)至少有一名占大股權(quán)的外國(guó)投資者符合上述第1款與第2款的規(guī)定 。符合上述第1款與第2款規(guī)定的條件的外國(guó)投資者可以其全資擁有的子公司的名義投資設(shè)立投資性公司（一人公司）。但是，以全資擁有的子公司的名義投資設(shè)立投資性公司的，其母公司須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)出具保證函，保證其子公司按照審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的條件完成對(duì)所設(shè)立的投資性公司的注冊(cè)資本的繳付，并保證該投資性公司在中國(guó)境內(nèi)投資時(shí)的注冊(cè)資本的繳付和屬于該母公司及其所屬公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
2、中國(guó)投資者與外方合資設(shè)立投資性公司的，中方應(yīng)為資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，申請(qǐng)前一年該投資者的資產(chǎn)總額不低于一億元人民幣。
3、投資性公司的注冊(cè)資本不低于三千萬(wàn)美元。
4、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立投資性公司的外國(guó)投資者符合上第1點(diǎn)中1-2款的規(guī)定條件的，該外國(guó)投資者須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)出具保證函，保證其所設(shè)立的投資性公司在中國(guó)境內(nèi)投資時(shí)注冊(cè)資本的繳付和屬于該外國(guó)投資者或關(guān)聯(lián)公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
5、其它需要注意的設(shè)立條件為：
a)外國(guó)投資者須以可自由兌換的貨幣或其在中國(guó)境內(nèi)獲得的人民幣利潤(rùn)或因轉(zhuǎn)股、清算等活動(dòng)獲得的人民幣合法收益作為其向投資性公司注冊(cè)資本的出資。中國(guó)投資者可以人民幣出資。外國(guó)投資者以其人民幣合法收益作為其向投資性公司注冊(cè)資本出資的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證明文件及完稅憑證。出資應(yīng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起兩年內(nèi)全部繳清。
b)、 投資性公司的注冊(cè)資本中至少應(yīng)有三千萬(wàn)美元作為向其投資 新設(shè)立的外商投資企業(yè)的出資，或作為向其母公司或關(guān)聯(lián)公司已投資設(shè)立外商投資企業(yè)（已依法辦理完畢股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)）未繳付完畢的出資額的出資，或增資部分的出資，或用于購(gòu)買中國(guó)境內(nèi)內(nèi)資公司股東的股權(quán)。
c)、 投資性公司的注冊(cè)資本不低于三千萬(wàn)美元，其貸款額不得超過(guò)已繳付注冊(cè)資本額的四倍。投資性公司的注冊(cè)資本不低于一億美元，其貸款額不得超過(guò)已繳付注冊(cè)資本額的六倍。投資性公司因經(jīng)營(yíng)需要，貸款額擬超過(guò)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報(bào)商務(wù)批準(zhǔn)。
五、投資公司設(shè)立的程序
程序上分為兩部分：
第一、投資者應(yīng)將下列文件經(jīng)擬設(shè)立投資性公司所在地的省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市外經(jīng)貿(mào)部門初步審核同意；
第二、 商務(wù)部審查批準(zhǔn)。
具體需要提交的文件有：
（一） 設(shè)立合資的投資性公司的項(xiàng)目建議書、投資各方簽署的可行性研究報(bào)告、合同、章程；設(shè)立獨(dú)資的投資性公司外國(guó)投資者簽署的項(xiàng)目建議書、外資企業(yè)申請(qǐng)表、可行性研究報(bào)告、章程；
（二） 投資各方的資信證明文件、注冊(cè)登記證明文件（復(fù)印件）和法定代表人證明文件（復(fù)印件）；
（三） 外國(guó)投資者已投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書（復(fù)印件）、營(yíng)業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）和中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的驗(yàn)資報(bào)告（復(fù)印件）；
（四） 依法審計(jì)的投資各方近三年的資產(chǎn)負(fù)債表；
（五） 依據(jù)本規(guī)定第五條應(yīng)提交的保證函；
（六） 商務(wù)部要求的其它文件；
上述文件除已注明為復(fù)印件的，一律應(yīng)為正式文件。非法定代表人簽署文件的，應(yīng)出具法定代表人的委托授權(quán)書。委托依法設(shè)立的中介機(jī)構(gòu)代為辦理申請(qǐng)手續(xù)的，應(yīng)出具由投資者法定代表人簽署的委托授權(quán)書。
六、投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍
首先可以將投資公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)規(guī)定分為：1、投資公司成立后一般許可的經(jīng)營(yíng)范圍；2、投資公司營(yíng)業(yè)后，經(jīng)申請(qǐng)后擴(kuò)大的經(jīng)營(yíng)范圍； 3、投資公司禁止的經(jīng)營(yíng)范圍。
（一）、投資性公司許可的經(jīng)營(yíng)范圍
1、 在國(guó)家允許外商投資的領(lǐng)域依法進(jìn)行投資。
2、 受其所投資企業(yè)的書面委托（經(jīng)董事會(huì)一致通過(guò)），向其所投資企業(yè) 提供下列服務(wù)：
1）、 協(xié)助或代理其所投資的企業(yè)從國(guó)內(nèi)外采購(gòu)該企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、辦公設(shè)備和生產(chǎn)所需的原材料、元器件、零部件和在國(guó)內(nèi)外銷售其所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，并提供售后服務(wù)；
2）、 在外匯管理部門的同意和監(jiān)督下，在其所投資企業(yè)之間平衡外匯；
3）、 為其所投資企業(yè)提供產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售和市場(chǎng)開發(fā)過(guò)程中的技術(shù)支持、員工培訓(xùn)、企業(yè)內(nèi)部人事管理等服務(wù)；
4）、 協(xié)助其所投資企業(yè)尋求貸款及提供擔(dān)保。
3、在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立科研開發(fā)中心或部門，從事新產(chǎn)品及高新技術(shù)的研究開發(fā)，轉(zhuǎn)讓其研究開發(fā)成果，并提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)。
4、 為其投資者提供咨詢服務(wù)，為其關(guān)聯(lián)公司提供與其投資有關(guān)的市場(chǎng)信息、投資政策等咨詢服務(wù)。
5、 經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，投資性公司可向其所投資設(shè)立的企業(yè)提供財(cái)務(wù)支持。
6、投資性公司可以作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司也可以根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定持有境內(nèi)其它股份有限公司未上市流通的法人股。投資性公司應(yīng)視為股份有限公司境外發(fā)起人或股東 。
（二）、投資公司營(yíng)業(yè)后，經(jīng)申請(qǐng)后擴(kuò)大的經(jīng)營(yíng)范圍
投資性公司設(shè)立后，依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法紀(jì)錄，注冊(cè)資本按照章程的規(guī)定按期繳付，投資者實(shí)際繳付的注冊(cè)資本額不低于三千萬(wàn)美元且已用于其所投資企業(yè)的投資的，投資性公司經(jīng)所在地的省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市外經(jīng)貿(mào)部門審核同意，向商務(wù)部提出申請(qǐng)（需報(bào)送的文件有： 投資性公司法定代表人簽署的申請(qǐng)書正本；投資性公司董事會(huì)決議正本；修改后的投資性公司章程正本；投資性公司的批準(zhǔn)證書的復(fù)印件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件和中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的驗(yàn)資報(bào)告正本；中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的所投資企業(yè)的驗(yàn)資報(bào)告正本），獲批準(zhǔn)的，還可依其在中國(guó)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)際需要，經(jīng)營(yíng)下列業(yè)務(wù)：
1、 受所投資企業(yè)的書面委托（經(jīng)董事會(huì)一致通過(guò)），開展下列業(yè)務(wù)a、在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)以經(jīng)銷的方式銷售其所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品；b、為其所投資企業(yè)提供運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等綜合服務(wù)。
2、 以代理、經(jīng)銷或設(shè)立出口采購(gòu)機(jī)構(gòu)的方式出口不涉及出口配額、許可證管理的國(guó)內(nèi)商品；
3、 購(gòu)買所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行系統(tǒng)集成后在國(guó)內(nèi)外銷售，如所投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品不能完全滿足系統(tǒng)集成需要，允許其在國(guó)內(nèi)外采購(gòu)系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品，但所購(gòu)買的系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品的價(jià)值不應(yīng)超過(guò)系統(tǒng)集成所需全部產(chǎn)品價(jià)值的50%；
4、 為其所投資企業(yè)的產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)經(jīng)銷商、代理商以及與投資性公司、其母公司簽有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的國(guó)內(nèi)公司、企業(yè)提供相關(guān)的技術(shù)培訓(xùn)；
5、 在其所投資企業(yè)投產(chǎn)前或其所投資企業(yè)新產(chǎn)品投產(chǎn)前，為進(jìn)行產(chǎn)品市場(chǎng)開發(fā)，允許投資性公司從其母公司進(jìn)口少量與所投資企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品相同或相似的非進(jìn)口配額管理的產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)試銷；
6、 為其所投資企業(yè)提供機(jī)器和辦公設(shè)備的經(jīng)營(yíng)性租賃服務(wù)；
7、 為其母公司生產(chǎn)的產(chǎn)品提供售后服務(wù)；
8、 依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，參與有對(duì)外承包工程經(jīng)營(yíng)權(quán)的中國(guó)企業(yè)的境外工程承包。
需要注意的是：投資性公司進(jìn)口系統(tǒng)集成配套產(chǎn)品或者進(jìn)口試銷產(chǎn)品應(yīng)按有關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)，并應(yīng)使用投資性公司注冊(cè)資本中的現(xiàn)匯出資、外匯利潤(rùn)或境外外匯借款資金。上述進(jìn)口金額每年累計(jì)不超過(guò)公司注冊(cè)資本中現(xiàn)匯出資的35%。當(dāng)年進(jìn)口金額未超過(guò)公司注冊(cè)資本中現(xiàn)匯出資的35%的剩余部分，不得轉(zhuǎn)入下年度使用。
（三）、投資公司禁止的經(jīng)營(yíng)范圍
投資性公司不得直接從事生產(chǎn)活動(dòng) ，并禁止在國(guó)家不允許外商投資的領(lǐng)域進(jìn)行投資 。屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項(xiàng)目：1、危害國(guó)家安全或者損害社會(huì)公共利益的；2、對(duì)環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；3、占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的；4、危害軍事設(shè)施安全和使用效能的；5、運(yùn)用我國(guó)特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。
當(dāng)然，屬于下列情形之一的，也已列為限制類外商投資項(xiàng)目：1、技術(shù)水平落后的；2、不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的；3、從事國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的；4、屬于國(guó)家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的；5、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形
七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散
（一）、投資公司的機(jī)構(gòu)
按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條的規(guī)定，投資公司是有限責(zé)任公司，而非股份有限公司 。投資公司作為有限責(zé)任公司，其機(jī)構(gòu)與一般的有限責(zé)任公司相同，也即有股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)。
由于按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條的規(guī)定可以有獨(dú)資的形式，所以就有了一人控股的一人有限責(zé)任公司。但是按公司法第20條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。也就是說(shuō)，公司法并沒有涉及國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門以外的外商可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資的有限責(zé)任公司。但是按照2000年修正的外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定，外商也可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司 。但問(wèn)題是投資公司不能像外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司那樣從事生產(chǎn)性行業(yè)，外資企業(yè)法的第2條與第8條等規(guī)定對(duì)其不適用。只有專門的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》加以規(guī)范。如何在適用時(shí)平衡法規(guī)之間的沖突呢？所以我們需回到了“立法特權(quán)”的總則 。首先，即法律運(yùn)用者有義務(wù)先檢查使用的法規(guī)是否已被立法者具體化了，也就是說(shuō)要尋找出哪些具體化的法規(guī)法條，如果立法者已有具體特定的法規(guī)時(shí)，那么問(wèn)題就簡(jiǎn)單了。倘若兩個(gè)法規(guī)具有相應(yīng)的規(guī)定，那么具體的先于抽象與普遍的規(guī)則，比如外資企業(yè)法與公司法一起適用時(shí)，外資企業(yè)法是特別法，公司法是一般法，兩者發(fā)生沖突應(yīng)適用外資企業(yè)法。除非是一個(gè)絕對(duì)的法則（比如“人的尊嚴(yán)不可侵犯，對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)是所有國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)的義務(wù)”之類的法則）排除了所有的普遍與具體的法則 。這樣似乎《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》可以優(yōu)于《公司法》適用。但問(wèn)題是：《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》是由國(guó)務(wù)院所屬的機(jī)構(gòu)（商務(wù)部）的行政法規(guī)（外資企業(yè)法是人大頒布的），《公司法》是根據(jù)憲法由人大頒布的。那么具體的先于抽象與普遍的規(guī)則還能不能適用，如能適用，那么是否有行政規(guī)范修正人大立法規(guī)范的問(wèn)題？是否有國(guó)務(wù)院所屬的機(jī)構(gòu)行政權(quán)修正人大立法權(quán)的問(wèn)題？中國(guó)以后是否有憲法法院式的機(jī)構(gòu) 來(lái)撤銷相關(guān)的行政法規(guī)（抽象行政行為）。但如參照外商獨(dú)資企業(yè)法的規(guī)定，似乎《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》并不違反立法者的原意。那么可以認(rèn)為，按照上述已論述的外資企業(yè)法是特別法，公司法是一般法，兩者發(fā)生沖突應(yīng)適用外資企業(yè)法的規(guī)則（按照2000年修正的外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定，外商也可以單獨(dú)投資設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司）。而《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條是按照外資企業(yè)法的第2條與第8條的規(guī)定及其它的相關(guān)規(guī)定制定的，因而行政規(guī)范修正人大立法規(guī)范的問(wèn)題并不存在。所以，如果探究立法者的原意的話，立法者不但容許獨(dú)資的生產(chǎn)性責(zé)任有限公司，也容許非生產(chǎn)性的投資性公司設(shè)立獨(dú)資有限責(zé)任公司 。這樣，按照一般的具體的法規(guī)優(yōu)先的原則，外商就可以建立有別于公司法第20條的公司，也即可以建立一個(gè)獨(dú)資的有限責(zé)任公司，實(shí)際上可以稱為一人有限（混合）控股責(zé)任公司。但在中國(guó)稱為投資公司。
投資式的一人有限（混合）控股責(zé)任公司的機(jī)構(gòu)與其它的有限責(zé)任公司形式有些區(qū)別。他的股東會(huì)只有一個(gè)股東，股東會(huì)決議也由此股東簽署。他同時(shí)也是董事。由于一人公司之“所有”與“經(jīng)營(yíng)”多數(shù)是不分離的，復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無(wú)法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東分離難以考察，且一人公司通常都是股東直接經(jīng)營(yíng)公司，而股東同時(shí)又享有有限責(zé)任特權(quán)，這違背了一般公司股東享有有限責(zé)任所必須遵守的分離原則（“無(wú)支配即無(wú)責(zé)任”） 。而且公司的股東因可以直接控制公司，則不免任意以不當(dāng)方法或不當(dāng)目的將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己或他人，公司的獨(dú)立人格令人懷疑，這種公司形態(tài)為股東濫用公司人格，損害債權(quán)人的利益提供了機(jī)會(huì)。這方面中國(guó)的立法與司法實(shí)踐將會(huì)對(duì)此采取監(jiān)督措施。其中歐盟在公司法第12號(hào)指令、德國(guó)的有限責(zé)任公司法第19條（基本出資的繳納）第4款規(guī)定、德國(guó)的有限責(zé)任公司法第35條（董事代表）第4款及德國(guó)有限責(zé)任公司法第48條第3款的規(guī)定以及德國(guó)有“直索”理倫（Durchgriff）和美國(guó)的揭開法人面紗(Piercing the Corporate Veil)的理論與實(shí)踐均對(duì)中國(guó)有借鑒價(jià)值。
二、投資公司的解散
投資公司是以有限責(zé)任公司的形式組成的，所以公司的解散（dissolution）也即公司法人資格的消失，按公司法的規(guī)定辦。由于此投資公司在中國(guó)設(shè)立，所以適用中國(guó)的公司法。投資公司只有經(jīng)過(guò)清算這一法律程序，才能解散。投資公司在清算的過(guò)程中，不能視為解散。
按中國(guó)公司法規(guī)定， 首先，公司存續(xù)期滿可以解散。投資公司存續(xù)期按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第17條 規(guī)定，按投資性公司擬設(shè)立的項(xiàng)目性質(zhì)，并按照國(guó)家有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限的規(guī)定核定投資性公司的期限。
其次，公司據(jù)以設(shè)立的宗旨業(yè)已完成或根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)其宗旨或因其它原因，按公司法第38條11點(diǎn)股東會(huì)可以就公司解散、合并 作出決議。或者由董事會(huì)提出解散公司，股東會(huì)決定此事。在公司法上一般稱為公司自愿解散（voluntary dissolution）。
再次，按公司法第189條規(guī)定：公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。投資公司 因破產(chǎn)而必須解散公司。但因破產(chǎn)而解散公司適用中國(guó)的破產(chǎn)法（當(dāng)然中國(guó)的破產(chǎn)法宣告的效力一般不及于債務(wù)人在國(guó)外的財(cái)產(chǎn)），其程序應(yīng)受相應(yīng)法院管轄。高人民法院的民事訴訟法若干意見第253條擴(kuò)大了中國(guó)的破產(chǎn)法的適用范圍。法院適用破產(chǎn)案件時(shí)，除了使用民事訴訟法第十九章外，也可參照破產(chǎn)法。將要頒布的破產(chǎn)法會(huì)作出統(tǒng)一的規(guī)定。
第四，按公司法第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。并由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。
以上的第三與第四點(diǎn)屬于公司的強(qiáng)制解散（compulsory dissolution）。
八、結(jié)語(yǔ)
2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》與以前相比，投資領(lǐng)域和出資方式等有所放寬：
1、 比如明確提出外商投資性公司可以作為發(fā)起人設(shè)立外商投資股份有限公司或持有外商投資股份公司未上市流通的法人股外，還新增了投資性公司也可以根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定持有境內(nèi)其它股份有限公司未上市流通法人股。這是以前所沒有的。
2、 再如，在經(jīng)營(yíng)范圍方面，新規(guī)定增加了投資性公司可以為其投資的企業(yè)或投資者提供企業(yè)內(nèi)部人事管理、為其關(guān)聯(lián)公司提供與其投資有關(guān)的市場(chǎng)信息、投資政策等咨詢服務(wù)。而對(duì)于那些設(shè)立后注冊(cè)資本按期繳付并達(dá)到3000萬(wàn)美元以上，且用于其所投資企業(yè)投資的投資性公司，還可申請(qǐng)?jiān)黾訁⑴c有關(guān)對(duì)外承包工程經(jīng)營(yíng)權(quán)的中國(guó)企業(yè)的境外工程承包等經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。
3、 在出資方面，新規(guī)定允許投資者可以用自由兌換的外匯、在中國(guó)境內(nèi)獲得的人民幣利潤(rùn)、因轉(zhuǎn)股或清算等活動(dòng)獲得的人民幣合法收益作為其出資。
但是，投資性公司注冊(cè)資本不低于3000萬(wàn)美元并需于營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起兩年內(nèi)全部繳清的標(biāo)準(zhǔn)并沒有降低；在投資各方近三年的資產(chǎn)負(fù)債表前加上了依法審計(jì)的規(guī)定，顯然對(duì)跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)，要求比原來(lái)更嚴(yán)格了。不足的是獨(dú)資建立一人投資公司的監(jiān)管必須加強(qiáng)，對(duì)破產(chǎn)問(wèn)題必須要完善相應(yīng)的法規(guī)。
注：原文在2004年第2期《澳門研究》上發(fā)表過(guò)。網(wǎng)站因格式問(wèn)題將此文的腳注略去。此作者為德國(guó)弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)在澳門大學(xué)法學(xué)院任教，有博導(dǎo)資格，email:jhfan@umac.mo
參考文獻(xiàn)
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