中國(guó)法自誕生之日起，就比較重視成文立法的工作。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，新興的地主階級(jí)以成文法為武器（如鄭國(guó)的子產(chǎn)鑄刑鼎、鄧析編竹刑，晉國(guó)趙鞅的鑄刑鼎等），戰(zhàn)勝奴隸主貴族階級(jí)，上升為社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)。統(tǒng)一了中國(guó)的秦國(guó)全面采用奉行成文法主義的法家理論（如《韓非子·心度》稱：“法者，編著之圖籍、設(shè)之于官府而布之于百姓者也”）以及漢承秦制等一系列特定因素，使中國(guó)最終走上了法典化國(guó)家的道路。
另一方面，奉行成文法主義的中國(guó)，也始終沒有拋棄判例，否定判例在司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用。相反，中國(guó)從秦漢時(shí)期開始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并開展了對(duì)判例法的研究活動(dòng)。
一
秦漢時(shí)期中國(guó)的判例法研究活動(dòng)，共經(jīng)歷了三個(gè)階段。
（一）秦代的延行事
在中國(guó)，早在商代，在司法審判實(shí)踐中，便已出現(xiàn)比照先例予以處罰的情況（《尚書·盤庚》：“有咎比于罰”）。到了西周，進(jìn)一步出現(xiàn)了表示判例的“御事”等用語(yǔ)。（注：參見武樹臣等：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第209～210頁(yè)。）至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，判例的運(yùn)用進(jìn)一步頻繁，對(duì)司法審判活動(dòng)的影響也更為擴(kuò)大，《左傳》和《國(guó)語(yǔ)》等文獻(xiàn)中曾多處記載了這些運(yùn)用判例的事件。（注：參見汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第5～7頁(yè)。）但先秦時(shí)期判例的運(yùn)用，都只能理解為是判例法的萌芽。判例法的正式出現(xiàn)，是進(jìn)入秦漢時(shí)期審判組織發(fā)達(dá)和訴訟活動(dòng)規(guī)范化以后的事情。（注：武樹臣和汪世榮都認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法時(shí)期即戰(zhàn)國(guó)以前，曾經(jīng)歷了一個(gè)判例法時(shí)期。此觀點(diǎn)似可商榷。筆者認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法以前，主要是適用習(xí)慣法，是一個(gè)習(xí)慣法時(shí)期。因?yàn)榱?xí)慣與判例盡管有許多相同點(diǎn)，但判例法主要是與法院的審判活動(dòng)一起成長(zhǎng)的，而戰(zhàn)國(guó)以前，中國(guó)的審判組織和審判制度尚處在萌芽時(shí)期。）
秦代的判例稱為廷行事（少數(shù)場(chǎng)合也稱“行事”）。在出土的云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)中，廷行事多處出現(xiàn)。它是在秦王朝成文法沒有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但需要變通或修改，或者使法律規(guī)定更為具體和明了等情況下被使用的。從秦墓竹簡(jiǎn)中我們可以得知，廷行事在秦代已具有法律淵源的地位。
雖然，我們目前還沒有掌握完整的秦代判例法的匯編或?qū)ε欣M(jìn)行研究的作品，但從《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問》中對(duì)廷行事的熟練運(yùn)用的情況可以推知，當(dāng)時(shí)對(duì)廷行事已有了某種匯編，司法官吏對(duì)其也都知曉。
（二）漢代的引經(jīng)決獄和決事比
進(jìn)入漢代，判例法獲得了進(jìn)一步的發(fā)展。一方面，秦代通行的廷行事，至漢代并未完全消失?！稘h書·翟方進(jìn)傳》記載：“時(shí)慶有章劾，自道：行事以贖論。”注引劉敞云：“漢時(shí)人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第8頁(yè)。）另一方面，在漢代又出現(xiàn)了新的判例形式：決事比。尤其是董仲舒的引經(jīng)決獄活動(dòng)，更是賦予漢代的判例法以全新的時(shí)代特征。（注：廷行事和決事比的稱謂雖不同，但其內(nèi)容是一樣的，都是在法律沒有規(guī)定的情況下，比照以往的判例作出新的判決。然而，引經(jīng)決獄除了在技術(shù)層面上與此相同外，還顯示了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，即試圖通過引經(jīng)決獄，將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入到儒家的法學(xué)世界觀之中。這是漢代的判例法區(qū)別于秦代判例法的地方。）
1.漢代的引經(jīng)決獄
據(jù)《后漢書·應(yīng)劭傳》記載：“膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣?！薄洞呵餂Q獄》至宋以后即已失傳，散見于各史籍，現(xiàn)在所能看到的僅剩下三事：
時(shí)有疑獄曰：甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？（董）仲舒斷曰：甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之。《詩(shī)》云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。（注：語(yǔ)見《詩(shī)·小雅·小宛》，意思為螟蛾有幼蟲，蜾蠃（guo
luo，一種細(xì)腰的土蜂＜寄生蜂＞）將其捉回巢。由于蜾蠃產(chǎn)卵于螟蛉的幼蟲體內(nèi)，吸取其養(yǎng)料，蜾蠃的后代即從螟蛉的幼蟲體內(nèi)孵出，所以古人誤以為蜾蠃養(yǎng)螟蛉為子，并進(jìn)一步將螟蛉引申為蜾蠃的養(yǎng)子。）《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當(dāng)坐。
甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生子，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。
甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬（侮辱）父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。（注：以上均見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第164頁(yè)。）
上述判例，第一個(gè)依據(jù)儒家“親親相隱”作為判案的原則，只是擴(kuò)大了該原則的適用范圍（從自然血親擴(kuò)大到擬制血親）；第二個(gè)判例強(qiáng)調(diào)了儒家的父慈子孝，以及父母子女關(guān)系中的事實(shí)上的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，并以此限制了漢律殺父罪的適用范圍；第三例則強(qiáng)調(diào)了犯罪人的主觀動(dòng)機(jī)，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不誅”的原則。
除董仲舒之外，漢代的其他官吏也頻頻運(yùn)用儒家的經(jīng)義來處理重大的獄訟案件。
（淮南王劉安謀反事發(fā)）膠西王（劉）瑞議曰：（淮南王劉）安廢法度，行邪僻，有詐偽心，以亂天下，營(yíng)惑百姓，背畔（叛）宗廟，妄作妖言?！洞呵铩吩唬骸俺嘉銓ⅲ瑢⒍D?！保▌ⅲ┌沧镏赜趯ⅲ\反形已定，當(dāng)伏法（《漢書·淮南衡山濟(jì)北王傳》）；
（梁王劉立驕橫放縱，沒有節(jié)制，甚至一天之內(nèi)犯法達(dá)十一次，還與姑媽劉園子通*）有司案驗(yàn)，因發(fā)*亂事，秦（劉）立禽獸行，請(qǐng)誅。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》為親者諱，今梁王年少，頗有狂病，始以惡言按驗(yàn)，既亡事實(shí)，而發(fā)閏門之私，非所以為公族隱諱。天子由是浸而不治（《漢書·文三王傳》）；
始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃ｚｈàｏ＠①，（注：顏師古注曰：“ｚｈàｏ＠①，旌旗之屬，畫龜蛇曰ｚｈàｏ＠①。”）衣黃ｚｈ?。睿愧冢玻愧?，著黃冒（帽），詣北闕，自謂衛(wèi)太子。公車以聞，（注：顏師古注曰：“公車，主受章奏者。”）詔使公卿將軍中二千石雜識(shí)視。長(zhǎng)安中吏民聚觀者數(shù)萬(wàn)人，右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢發(fā)言。京兆尹（雋）不疑后到，叱從吏收縛?；蛟唬骸笆欠俏纯芍?，且安之”。（雋）不疑曰：“諸君何患于衛(wèi)太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，《春秋》是之。（注：顏師古注曰：“蒯聵，衛(wèi)靈公太子。輒，蒯聵子也。蒯聵得罪于靈公而出奔晉。及靈公卒，使輒嗣位?！陛m繼承王位并拒絕蒯聵回國(guó)一事，得到了《春秋公羊傳》的肯定。）衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也?！彼斓t獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣，當(dāng)用經(jīng)術(shù)，明于大誼?！贬妫ㄓ桑┦敲曋赜诔ⅲā稘h書·雋不疑傳》）。
在這些案例中，第一個(gè)以《春秋》大義中“臣下不得傷害君主，傷害者必誅”（臣毋將，將而誅）的原則，為處理淮南王劉安謀反提供了理論基礎(chǔ)。第二個(gè)以《春秋》中“為親者諱”作為包庇梁王劉立的理由。第三個(gè)判例則以《春秋》記敘的輒拒絕蒯聵回國(guó)繼位的事例，作為逮捕冒充衛(wèi)太子的根據(jù)。由于《春秋》包括其他的儒家經(jīng)典內(nèi)容極為豐富，所以統(tǒng)治階段可以從中尋找各種各樣的根據(jù)和理由，來處理一些疑難案件。據(jù)程樹德匯集，除董仲舒的《春秋決獄》二百三十二事之外，漢代其他重大的引經(jīng)決獄案件還有二十多起。（注：參見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第165～170頁(yè)。）
引經(jīng)決獄（“春秋決獄”），在當(dāng)時(shí)具有一定的合理性和積極意義。一方面，引經(jīng)決獄是漢代士大夫（儒者）實(shí)現(xiàn)其公平正義之社會(huì)理想的一個(gè)途徑，如前述董仲舒審理的第三個(gè)案例，如果按照漢律的客觀歸罪原則，判決誤傷父親乙的兒子甲為毆父罪，處以梟首的話，那肯定是極不公正的。另一方面，引經(jīng)決獄彌補(bǔ)了制定法的不足，在法律、法規(guī)都闕如的情況下，依據(jù)儒家經(jīng)義使案仲得以妥善處理。此外，引經(jīng)決獄也為當(dāng)時(shí)已經(jīng)甚為酷烈的司法實(shí)踐注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上緩解了嚴(yán)刑峻法的局面。
但是，引經(jīng)決獄也具有相當(dāng)?shù)南麡O性。首先，董仲舒在引經(jīng)決獄中確立的“原心定罪”的原則，即使對(duì)封建的法制而言，也是極具破壞力的。尤其是該原則運(yùn)用到極端之后，甚至出現(xiàn)了“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（注：桓寬編：《鹽鐵論·刑德》）的狀況。其次，在引經(jīng)決獄的過程中，往往會(huì)出現(xiàn)用封建正統(tǒng)的法學(xué)世界觀來任意改變法律的規(guī)定，從而使本來就不穩(wěn)定的法律進(jìn)一步失去其應(yīng)有的嚴(yán)肅性、公正性和權(quán)威性，為法律虛無(wú)主義開了門戶。再次，引經(jīng)決獄使儒家思想中許多消極因素（如“三綱五?！钡龋┑靡詳U(kuò)張，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)人們的思想控制。
2.漢代的決事比
在中國(guó)古代司法實(shí)踐中，比，既是一種比較成事或相關(guān)法律進(jìn)行判案的行為，也是所引用的案例、成事本身?！洞呵镒笫蟼鳌ふ压四辍贩Q：“擇善而從之曰比。”在《漢書·刑法志》“所欲活則傅（附）生議，所欲陷則予死比”句下，顏師古注曰：“比，以例相比況也。”在“奇請(qǐng)它比”句下，顏師古注曰：“奇請(qǐng)，謂常文之外，主者別有所請(qǐng)以定罪也。它比，謂引它類以比附之，稍增律條也?！痹凇抖Y記·王制》“必察小大之比以成之”條下，鄭玄注曰：“小大，猶輕重。已行故事，曰比”。（注：《十三經(jīng)注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343頁(yè)。）決事比，就是可以引為審判依據(jù)的案例和成事等。
決事比的運(yùn)用，在西漢時(shí)期就已較廣泛?！稘h書·刑法志》稱：漢武帝即位后，“外事四夷之功，內(nèi)盛耳目之好”，“招進(jìn)張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監(jiān)臨部主之法，（注：顏師古曰：“見知人（知道他人）犯法不舉告為故縱，而所監(jiān)臨（監(jiān)督法律執(zhí)行的官吏）部主（犯人所在部門的主管官員）有罪并連坐也。”）緩深故之罪，（注：孟康曰：“孝武《漢武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆寬緩?！保┘笨v出之誅。（注：顏師古曰：“吏釋罪人，疑以為縱出，則急誅之?！保┢浜?猾巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁罔浸密。（注：顏師古曰：“浸，漸也?！保┞闪罘踩傥迨耪?，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事?！?BR> 由于決事比在司法活動(dòng)中起著重要的作用，同時(shí)，也是由于適用決事比的混亂，因此，從西漢起，人們就開始了對(duì)決事比的匯編整理?！段簳ば塘P志》記載：漢宣帝時(shí)“于定國(guó)為廷尉，集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當(dāng)用者，合二萬(wàn)六千二百七十二條。”
至東漢，決事比的匯編活動(dòng)進(jìn)一步活躍，并出現(xiàn)了根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對(duì)決事比進(jìn)行編纂刪定的判例集《辭訟比》?！稏|觀漢記·鮑昱傳》稱：東漢章帝時(shí)，“司徒辭訟，久者至數(shù)十年，比例輕重，非其事類，錯(cuò)雜難知，昱奏定《辭訟比》七卷，《決事都目》八卷，以齊同法令，息遏人訟也。”（注：程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第32頁(yè)。）《后漢書·陳寵傳》謂：陳寵“少為州郡吏，辟司徒鮑昱府。數(shù)為（鮑）昱陳當(dāng)世便宜，昱高其能，轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟。寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法?！薄稌x書·刑法志》也稱：“漢時(shí)決事，集為令甲以下三百余篇，及司徒鮑公撰嫁娶辭訟決為《法比都目》，凡九百六卷。世有增損，率皆集類為篇，結(jié)事為章。一章之中或事過數(shù)十，事類雖同，輕重乖異。”
關(guān)于決事比的內(nèi)容，主要是在法律闕如的情況下，依據(jù)以往的舊例、成事，或者儒家的經(jīng)義來處理一些疑難案件，這一點(diǎn)從《太平御覽》所引《風(fēng)俗通》記載的《辭訟比》三則佚文中可以得到證明。
二
秦漢時(shí)期，中國(guó)判例法研究的主要內(nèi)容，集中在如下幾個(gè)方面。
（一）將相關(guān)的判例予以匯編，使其成為司法人員手中比較方便的工具
如漢武帝時(shí)的死罪決事比，于定國(guó)刪定的死罪決事比，東漢司徒鮑昱刪定的關(guān)于婚姻嫁娶的辭訟比，以及其他相關(guān)案件的同類決事比等，使人們?cè)谔幚硭雷铩⒒橐黾彝ゼm紛以及其他案件時(shí)，有了較為齊全的判案根據(jù)。此外，從上面提到的三則《辭訟比》佚文中也可以看到，決事比的編纂原則是依同類相匯集，三則判例（決事比）中，有兩則是處理并無(wú)惡意的游戲。只是由于決事比的大量佚失，我們已無(wú)法得知其全貌了。
（二）用儒家的經(jīng)義指導(dǎo)辦案，將具體的判例納入儒家的思想體系之中
如前述董仲舒《春秋決獄》中的三個(gè)案例，就將具體的毆父、藏匿殺了人的義子等犯罪行為納入到儒家的父慈子孝、親親相隱等原則之中。在上述膠西王劉瑞、太中大夫谷永、京兆尹雋不疑等處理的案件中，也將淮南王劉安謀反案、梁王劉立*亂案、冒充衛(wèi)太子案等納入《春秋》之義“臣毋將，將而誅”，“為親者諱”等經(jīng)義之中。此外，在漢代引經(jīng)決獄的其他一系列案件中，也貫徹了《春秋》之“諸侯不得專地”，“善善及子孫，惡惡止其身”，“以功覆過”，“原心定罪”，“功在元帥，罪止首惡”，“誅君之子不宜立”，“選人所長(zhǎng)，棄其所短，錄其小善，除其大過”，“子不報(bào)仇，非子也”等精神。
（三）通過對(duì)判例內(nèi)容的分析，總結(jié)出法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)
如《史記·張釋之傳》載：上（漢文帝）行出中渭橋，有一人從橋下走出，乘輿馬驚。于是使騎捕，屬之廷尉。（張）釋之治問。曰：“縣人來，聞蹕，匿橋下。久之，以為行已過，即出，見乘輿車騎，即走耳?！蓖⑽咀喈?dāng)，一人犯蹕，當(dāng)罰金。文帝怒，曰：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當(dāng)之罰金?！贬屩唬骸胺ㄕ?，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之?！绷季?，上曰：“廷尉當(dāng)是也。”
這里，司馬遷通過對(duì)此案整個(gè)過程的詳細(xì)描述，總結(jié)出了：“法律應(yīng)為天子與天下共同遵守”，“法必須取信于民，否則，國(guó)家的統(tǒng)治就不能穩(wěn)定”這些封建地主階級(jí)法制建設(shè)的基本經(jīng)驗(yàn)。
又如，《史記·劉敬叔孫通列傳》記載：陳勝起山東，使者以聞。（秦）二世召博士諸儒生問曰：“楚戌卒攻蘄入陳，于公如何？”博士諸生三十余人前曰：“人臣無(wú)將，將即反，罪死無(wú)赦，愿陛下急發(fā)兵擊之。”二世怒，作色。叔孫通前曰：“諸生言皆非也，夫天下合為一家，毀君縣城，鑠（熔化）其兵（器），示天下不復(fù)用。且明主在其上，法令具于人。使人奉職，四方輻輳（湊），安敢有反者？此特群盜鼠竊狗盜耳，何足置之齒牙間？郡守尉今捕論，何足憂？”二世喜，曰：“善。”盡問諸生，諸生或言反，或言盜。于是二世令御史案，諸生言反者下吏，非所宜言。諸言盜者皆罷之。乃賜叔孫通帛二十匹，衣一襲，拜為博士。
這里，司馬遷通過對(duì)這一場(chǎng)獄案的描述，論證了“非所宜言”（不是你們所應(yīng)說的）罪名的確立，堵住了大臣講真話的嘴，使秦二世的一意孤行達(dá)到了頂點(diǎn)，從而既破壞了國(guó)家的法制，也加速了秦王朝滅亡的深刻教訓(xùn)。
如果說司馬遷不是法學(xué)家，他在上面也不是有意識(shí)地對(duì)判例進(jìn)行分析和評(píng)述的話，那么，漢代的另一位大史學(xué)家班固在《漢書·刑法志》中，則是有意識(shí)地對(duì)歷的案例進(jìn)行了分析，并總結(jié)出了有利于當(dāng)時(shí)法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。比如，班固通過對(duì)漢文帝審理太倉(cāng)令淳于公一案，廢除了肉刑，但卻加重了笞刑，從而造成了死者更眾一事的敘述，得出了漢文帝廢除肉刑后“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺人”的論斷，提醒統(tǒng)治者在進(jìn)行司法改革時(shí)，應(yīng)采取真正有利于民眾的措施。
（四）通過對(duì)判例的研究，得出司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)以指導(dǎo)辦案
如《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》記載的“經(jīng)死”（吊死）一案，作者就抽象出了關(guān)于吊死的法醫(yī)特征，它有利于對(duì)其他相關(guān)案件的處理。
報(bào)案記錄：某里的里典甲說：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前來報(bào)告。”當(dāng)即命令史某前往檢驗(yàn)。
令史某檢驗(yàn)記錄：本人和牢隸臣某隨甲同丙的妻子和女兒對(duì)丙進(jìn)行檢驗(yàn)。丙的尸體懸掛在其家東側(cè)臥室北墻的房椽上，面向南，用拇指粗的麻繩做成繩套，束在頸上，繩套的系束處在頸后部。繩索向上系在房椽上，繞椽兩周后打結(jié)，留下的繩頭長(zhǎng)二尺。尸體的頭上距房椽二尺，腳離地面二寸，頭和背貼墻，舌吐出與嘴唇齊，流出屎溺，沾污了兩腳。解開繩索，尸體的口鼻有氣排出，像嘆息的樣子。繩索在尸體上留下瘀血的痕跡，只差頸后兩寸不到一圈。其他部位經(jīng)檢查沒有兵刃、木棒、繩索的痕跡。房椽粗一圍，長(zhǎng)三尺，西距地上土臺(tái)二尺，在土臺(tái)上面可以系掛繩索。地面堅(jiān)硬，不能查知人的遺跡。繩長(zhǎng)一丈。身穿絡(luò)制的短衣和裙各一件，赤足。當(dāng)即命甲和丙的女兒把丙的尸體運(yùn)送縣廷。
作者評(píng)述：檢驗(yàn)時(shí)必須首先仔細(xì)觀察痕跡，應(yīng)獨(dú)自到達(dá)尸體所在地點(diǎn)，觀察系繩的地方，系繩處如有繩套的痕跡，然后看舌是否吐出，頭腳離系繩處及地面各有多遠(yuǎn)，有沒有流出屎尿？然后解下繩索，看口鼻有無(wú)嘆氣的樣子？并看繩索痕跡瘀血的情況，試驗(yàn)尸體的頭能否從系在頸上的繩中脫出；如能脫出，便剝下衣服，徹底驗(yàn)看尸體全身、頭發(fā)內(nèi)以及會(huì)陰部。舌不吐出，口鼻沒有嘆息的樣子，繩的痕跡不瘀血，繩索緊系頸上不能把頭脫出，就不能確定是自縊。如果死去已久，口鼻也有不能像嘆氣樣子的。自殺的人必有原因，要詢問他的同居，使他們回答其原因。（注：參見《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第269～270頁(yè)。）
三
與其他時(shí)期相比，秦漢時(shí)期的判例法研究，具有一些自己的特點(diǎn)。
首先，秦漢時(shí)期的判例法研究，是在推敲案情、探討處理結(jié)果時(shí)，總結(jié)出了一些對(duì)后世法制建設(shè)影響深遠(yuǎn)的原則。從分散在《漢書》、《后漢書》、《三國(guó)志》、《晉書》、《魏書》、《北史》等史籍中春秋決獄的判例來看，這些原則主要有：
1.王者無(wú)外原則?！按呵锿跽邿o(wú)外”，“諸侯不得專地”，“春秋之義，海內(nèi)無(wú)不統(tǒng)焉”。
2.君親無(wú)將原則。“春秋議，*以事君，常刑不舍”，“春秋議，君親無(wú)將，將而必誅”。
3.為尊者諱原則?！按呵锪x，父為子隱”，“春秋為親者諱”。
4.大義滅親原則?！按呵镏D，不避親戚”，“春秋之典，大義滅親”。
5.刑不*濫原則?！按呵镏x，不幸而失，寧僭勿濫”，“賞不僭溢，刑不*濫”。
6.罪不相及原則?！按呵镏x，惡惡止其身”，“周書父子兄弟罪不相及”。
7.罪止首惡原則。“春秋之義，誅首惡而己”，“春秋誅惡及本，本誅則惡消”。
8.原心定罪原則。“春秋之義，原情定過”，“春秋之義，意惡功遂不免于誅”。
9.以功覆過原則?！按呵镏x，以功覆過”，“以功補(bǔ)過”。
10.善及子孫原則?！按呵镏x，善善及子孫?！保ㄗⅲ簠⒁妱⒑銦ǎ骸吨袊?guó)法律之儒家化“三部曲”說》，載李啟欣、楊一凡主編：《中外法律史新探》，陜西人民出版社1994年版，第34頁(yè)。）
當(dāng)然，秦漢時(shí)期的判例法研究還處在初創(chuàng)階段，成果不多。秦代的判例法研究（《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》）已如前述，而漢代由于董仲舒的《春秋決獄》，陳寵的《辭訟比》，陳忠的《決事比》，應(yīng)劭的《決事比例》等都已佚失，我們無(wú)法得知其全貌。但從分散的《史記》、《漢書》、《后漢書》中的各個(gè)判例來看，論述者尚局限于對(duì)判例作出過程的描述，雖也得出上述若干法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)司法實(shí)踐的原則，但其法理的分析和總結(jié)還是很不夠的，尚未抽象出一套關(guān)于判例的確立、適用、修訂等基本制度和方法。
其次，秦漢時(shí)期中國(guó)的判例法研究雖然尚處在草創(chuàng)階段，還不成熟，但畢竟已經(jīng)取得了若干經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)后世的判例法研究產(chǎn)生了積極的影響。
一方面，在秦漢時(shí)期，中國(guó)人已經(jīng)開始注意將相關(guān)的判例匯集在一起，以利于司法實(shí)踐部門的適用。如《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》將許多法醫(yī)檢驗(yàn)的判例匯編在一起；漢代的于定國(guó)、陳寵、陳忠等，則將各種決事比按罪名排列在一起。以后唐宋時(shí)代在編纂判例集時(shí)，遵循了秦漢時(shí)期創(chuàng)立的這一原則，如《明公書判清明集》，就是按照官吏門、賦役門、文事門、戶婚門、人倫門、人品門、懲惡門等分門別類編排的。
另一方面，受董仲舒春秋決獄的影響，漢代判例的理論基礎(chǔ)和研究出發(fā)點(diǎn)完全受到了儒家思想的控制，其結(jié)果便是一則判例往往成為一項(xiàng)儒家原則的體現(xiàn)，成為對(duì)人民進(jìn)行德治教化的范例和教材。這一傳統(tǒng)對(duì)后世也發(fā)生了重大的影響。無(wú)論是《明公書判清明集》，還是《折獄龜鑒》，其道德教化的內(nèi)容都隨處可見。這大概也是中國(guó)古代判例法研究中的一大特色吧。
字庫(kù)未存字注釋：
＠①原字旌去生加兆
＠②原字衤加詹
＠③原字衤加俞
另一方面，奉行成文法主義的中國(guó)，也始終沒有拋棄判例，否定判例在司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用。相反，中國(guó)從秦漢時(shí)期開始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并開展了對(duì)判例法的研究活動(dòng)。
一
秦漢時(shí)期中國(guó)的判例法研究活動(dòng)，共經(jīng)歷了三個(gè)階段。
（一）秦代的延行事
在中國(guó)，早在商代，在司法審判實(shí)踐中，便已出現(xiàn)比照先例予以處罰的情況（《尚書·盤庚》：“有咎比于罰”）。到了西周，進(jìn)一步出現(xiàn)了表示判例的“御事”等用語(yǔ)。（注：參見武樹臣等：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第209～210頁(yè)。）至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，判例的運(yùn)用進(jìn)一步頻繁，對(duì)司法審判活動(dòng)的影響也更為擴(kuò)大，《左傳》和《國(guó)語(yǔ)》等文獻(xiàn)中曾多處記載了這些運(yùn)用判例的事件。（注：參見汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第5～7頁(yè)。）但先秦時(shí)期判例的運(yùn)用，都只能理解為是判例法的萌芽。判例法的正式出現(xiàn)，是進(jìn)入秦漢時(shí)期審判組織發(fā)達(dá)和訴訟活動(dòng)規(guī)范化以后的事情。（注：武樹臣和汪世榮都認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法時(shí)期即戰(zhàn)國(guó)以前，曾經(jīng)歷了一個(gè)判例法時(shí)期。此觀點(diǎn)似可商榷。筆者認(rèn)為，中國(guó)在進(jìn)入成文法以前，主要是適用習(xí)慣法，是一個(gè)習(xí)慣法時(shí)期。因?yàn)榱?xí)慣與判例盡管有許多相同點(diǎn)，但判例法主要是與法院的審判活動(dòng)一起成長(zhǎng)的，而戰(zhàn)國(guó)以前，中國(guó)的審判組織和審判制度尚處在萌芽時(shí)期。）
秦代的判例稱為廷行事（少數(shù)場(chǎng)合也稱“行事”）。在出土的云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)中，廷行事多處出現(xiàn)。它是在秦王朝成文法沒有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但需要變通或修改，或者使法律規(guī)定更為具體和明了等情況下被使用的。從秦墓竹簡(jiǎn)中我們可以得知，廷行事在秦代已具有法律淵源的地位。
雖然，我們目前還沒有掌握完整的秦代判例法的匯編或?qū)ε欣M(jìn)行研究的作品，但從《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問》中對(duì)廷行事的熟練運(yùn)用的情況可以推知，當(dāng)時(shí)對(duì)廷行事已有了某種匯編，司法官吏對(duì)其也都知曉。
（二）漢代的引經(jīng)決獄和決事比
進(jìn)入漢代，判例法獲得了進(jìn)一步的發(fā)展。一方面，秦代通行的廷行事，至漢代并未完全消失?！稘h書·翟方進(jìn)傳》記載：“時(shí)慶有章劾，自道：行事以贖論。”注引劉敞云：“漢時(shí)人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自汪世榮：《中國(guó)古代判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第8頁(yè)。）另一方面，在漢代又出現(xiàn)了新的判例形式：決事比。尤其是董仲舒的引經(jīng)決獄活動(dòng)，更是賦予漢代的判例法以全新的時(shí)代特征。（注：廷行事和決事比的稱謂雖不同，但其內(nèi)容是一樣的，都是在法律沒有規(guī)定的情況下，比照以往的判例作出新的判決。然而，引經(jīng)決獄除了在技術(shù)層面上與此相同外，還顯示了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，即試圖通過引經(jīng)決獄，將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入到儒家的法學(xué)世界觀之中。這是漢代的判例法區(qū)別于秦代判例法的地方。）
1.漢代的引經(jīng)決獄
據(jù)《后漢書·應(yīng)劭傳》記載：“膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣?！薄洞呵餂Q獄》至宋以后即已失傳，散見于各史籍，現(xiàn)在所能看到的僅剩下三事：
時(shí)有疑獄曰：甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？（董）仲舒斷曰：甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之。《詩(shī)》云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。（注：語(yǔ)見《詩(shī)·小雅·小宛》，意思為螟蛾有幼蟲，蜾蠃（guo
luo，一種細(xì)腰的土蜂＜寄生蜂＞）將其捉回巢。由于蜾蠃產(chǎn)卵于螟蛉的幼蟲體內(nèi)，吸取其養(yǎng)料，蜾蠃的后代即從螟蛉的幼蟲體內(nèi)孵出，所以古人誤以為蜾蠃養(yǎng)螟蛉為子，并進(jìn)一步將螟蛉引申為蜾蠃的養(yǎng)子。）《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當(dāng)坐。
甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生子，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。
甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬（侮辱）父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。（注：以上均見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第164頁(yè)。）
上述判例，第一個(gè)依據(jù)儒家“親親相隱”作為判案的原則，只是擴(kuò)大了該原則的適用范圍（從自然血親擴(kuò)大到擬制血親）；第二個(gè)判例強(qiáng)調(diào)了儒家的父慈子孝，以及父母子女關(guān)系中的事實(shí)上的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，并以此限制了漢律殺父罪的適用范圍；第三例則強(qiáng)調(diào)了犯罪人的主觀動(dòng)機(jī)，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不誅”的原則。
除董仲舒之外，漢代的其他官吏也頻頻運(yùn)用儒家的經(jīng)義來處理重大的獄訟案件。
（淮南王劉安謀反事發(fā)）膠西王（劉）瑞議曰：（淮南王劉）安廢法度，行邪僻，有詐偽心，以亂天下，營(yíng)惑百姓，背畔（叛）宗廟，妄作妖言?！洞呵铩吩唬骸俺嘉銓ⅲ瑢⒍D?！保▌ⅲ┌沧镏赜趯ⅲ\反形已定，當(dāng)伏法（《漢書·淮南衡山濟(jì)北王傳》）；
（梁王劉立驕橫放縱，沒有節(jié)制，甚至一天之內(nèi)犯法達(dá)十一次，還與姑媽劉園子通*）有司案驗(yàn)，因發(fā)*亂事，秦（劉）立禽獸行，請(qǐng)誅。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》為親者諱，今梁王年少，頗有狂病，始以惡言按驗(yàn)，既亡事實(shí)，而發(fā)閏門之私，非所以為公族隱諱。天子由是浸而不治（《漢書·文三王傳》）；
始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃ｚｈàｏ＠①，（注：顏師古注曰：“ｚｈàｏ＠①，旌旗之屬，畫龜蛇曰ｚｈàｏ＠①。”）衣黃ｚｈ?。睿愧冢玻愧?，著黃冒（帽），詣北闕，自謂衛(wèi)太子。公車以聞，（注：顏師古注曰：“公車，主受章奏者。”）詔使公卿將軍中二千石雜識(shí)視。長(zhǎng)安中吏民聚觀者數(shù)萬(wàn)人，右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢發(fā)言。京兆尹（雋）不疑后到，叱從吏收縛?；蛟唬骸笆欠俏纯芍?，且安之”。（雋）不疑曰：“諸君何患于衛(wèi)太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，《春秋》是之。（注：顏師古注曰：“蒯聵，衛(wèi)靈公太子。輒，蒯聵子也。蒯聵得罪于靈公而出奔晉。及靈公卒，使輒嗣位?！陛m繼承王位并拒絕蒯聵回國(guó)一事，得到了《春秋公羊傳》的肯定。）衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也?！彼斓t獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣，當(dāng)用經(jīng)術(shù)，明于大誼?！贬妫ㄓ桑┦敲曋赜诔ⅲā稘h書·雋不疑傳》）。
在這些案例中，第一個(gè)以《春秋》大義中“臣下不得傷害君主，傷害者必誅”（臣毋將，將而誅）的原則，為處理淮南王劉安謀反提供了理論基礎(chǔ)。第二個(gè)以《春秋》中“為親者諱”作為包庇梁王劉立的理由。第三個(gè)判例則以《春秋》記敘的輒拒絕蒯聵回國(guó)繼位的事例，作為逮捕冒充衛(wèi)太子的根據(jù)。由于《春秋》包括其他的儒家經(jīng)典內(nèi)容極為豐富，所以統(tǒng)治階段可以從中尋找各種各樣的根據(jù)和理由，來處理一些疑難案件。據(jù)程樹德匯集，除董仲舒的《春秋決獄》二百三十二事之外，漢代其他重大的引經(jīng)決獄案件還有二十多起。（注：參見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第165～170頁(yè)。）
引經(jīng)決獄（“春秋決獄”），在當(dāng)時(shí)具有一定的合理性和積極意義。一方面，引經(jīng)決獄是漢代士大夫（儒者）實(shí)現(xiàn)其公平正義之社會(huì)理想的一個(gè)途徑，如前述董仲舒審理的第三個(gè)案例，如果按照漢律的客觀歸罪原則，判決誤傷父親乙的兒子甲為毆父罪，處以梟首的話，那肯定是極不公正的。另一方面，引經(jīng)決獄彌補(bǔ)了制定法的不足，在法律、法規(guī)都闕如的情況下，依據(jù)儒家經(jīng)義使案仲得以妥善處理。此外，引經(jīng)決獄也為當(dāng)時(shí)已經(jīng)甚為酷烈的司法實(shí)踐注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上緩解了嚴(yán)刑峻法的局面。
但是，引經(jīng)決獄也具有相當(dāng)?shù)南麡O性。首先，董仲舒在引經(jīng)決獄中確立的“原心定罪”的原則，即使對(duì)封建的法制而言，也是極具破壞力的。尤其是該原則運(yùn)用到極端之后，甚至出現(xiàn)了“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（注：桓寬編：《鹽鐵論·刑德》）的狀況。其次，在引經(jīng)決獄的過程中，往往會(huì)出現(xiàn)用封建正統(tǒng)的法學(xué)世界觀來任意改變法律的規(guī)定，從而使本來就不穩(wěn)定的法律進(jìn)一步失去其應(yīng)有的嚴(yán)肅性、公正性和權(quán)威性，為法律虛無(wú)主義開了門戶。再次，引經(jīng)決獄使儒家思想中許多消極因素（如“三綱五?！钡龋┑靡詳U(kuò)張，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)人們的思想控制。
2.漢代的決事比
在中國(guó)古代司法實(shí)踐中，比，既是一種比較成事或相關(guān)法律進(jìn)行判案的行為，也是所引用的案例、成事本身?！洞呵镒笫蟼鳌ふ压四辍贩Q：“擇善而從之曰比。”在《漢書·刑法志》“所欲活則傅（附）生議，所欲陷則予死比”句下，顏師古注曰：“比，以例相比況也。”在“奇請(qǐng)它比”句下，顏師古注曰：“奇請(qǐng)，謂常文之外，主者別有所請(qǐng)以定罪也。它比，謂引它類以比附之，稍增律條也?！痹凇抖Y記·王制》“必察小大之比以成之”條下，鄭玄注曰：“小大，猶輕重。已行故事，曰比”。（注：《十三經(jīng)注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343頁(yè)。）決事比，就是可以引為審判依據(jù)的案例和成事等。
決事比的運(yùn)用，在西漢時(shí)期就已較廣泛?！稘h書·刑法志》稱：漢武帝即位后，“外事四夷之功，內(nèi)盛耳目之好”，“招進(jìn)張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監(jiān)臨部主之法，（注：顏師古曰：“見知人（知道他人）犯法不舉告為故縱，而所監(jiān)臨（監(jiān)督法律執(zhí)行的官吏）部主（犯人所在部門的主管官員）有罪并連坐也。”）緩深故之罪，（注：孟康曰：“孝武《漢武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆寬緩?！保┘笨v出之誅。（注：顏師古曰：“吏釋罪人，疑以為縱出，則急誅之?！保┢浜?猾巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁罔浸密。（注：顏師古曰：“浸，漸也?！保┞闪罘踩傥迨耪?，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事?！?BR> 由于決事比在司法活動(dòng)中起著重要的作用，同時(shí)，也是由于適用決事比的混亂，因此，從西漢起，人們就開始了對(duì)決事比的匯編整理?！段簳ば塘P志》記載：漢宣帝時(shí)“于定國(guó)為廷尉，集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當(dāng)用者，合二萬(wàn)六千二百七十二條。”
至東漢，決事比的匯編活動(dòng)進(jìn)一步活躍，并出現(xiàn)了根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對(duì)決事比進(jìn)行編纂刪定的判例集《辭訟比》?！稏|觀漢記·鮑昱傳》稱：東漢章帝時(shí)，“司徒辭訟，久者至數(shù)十年，比例輕重，非其事類，錯(cuò)雜難知，昱奏定《辭訟比》七卷，《決事都目》八卷，以齊同法令，息遏人訟也。”（注：程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第32頁(yè)。）《后漢書·陳寵傳》謂：陳寵“少為州郡吏，辟司徒鮑昱府。數(shù)為（鮑）昱陳當(dāng)世便宜，昱高其能，轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟。寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法?！薄稌x書·刑法志》也稱：“漢時(shí)決事，集為令甲以下三百余篇，及司徒鮑公撰嫁娶辭訟決為《法比都目》，凡九百六卷。世有增損，率皆集類為篇，結(jié)事為章。一章之中或事過數(shù)十，事類雖同，輕重乖異。”
關(guān)于決事比的內(nèi)容，主要是在法律闕如的情況下，依據(jù)以往的舊例、成事，或者儒家的經(jīng)義來處理一些疑難案件，這一點(diǎn)從《太平御覽》所引《風(fēng)俗通》記載的《辭訟比》三則佚文中可以得到證明。
二
秦漢時(shí)期，中國(guó)判例法研究的主要內(nèi)容，集中在如下幾個(gè)方面。
（一）將相關(guān)的判例予以匯編，使其成為司法人員手中比較方便的工具
如漢武帝時(shí)的死罪決事比，于定國(guó)刪定的死罪決事比，東漢司徒鮑昱刪定的關(guān)于婚姻嫁娶的辭訟比，以及其他相關(guān)案件的同類決事比等，使人們?cè)谔幚硭雷铩⒒橐黾彝ゼm紛以及其他案件時(shí)，有了較為齊全的判案根據(jù)。此外，從上面提到的三則《辭訟比》佚文中也可以看到，決事比的編纂原則是依同類相匯集，三則判例（決事比）中，有兩則是處理并無(wú)惡意的游戲。只是由于決事比的大量佚失，我們已無(wú)法得知其全貌了。
（二）用儒家的經(jīng)義指導(dǎo)辦案，將具體的判例納入儒家的思想體系之中
如前述董仲舒《春秋決獄》中的三個(gè)案例，就將具體的毆父、藏匿殺了人的義子等犯罪行為納入到儒家的父慈子孝、親親相隱等原則之中。在上述膠西王劉瑞、太中大夫谷永、京兆尹雋不疑等處理的案件中，也將淮南王劉安謀反案、梁王劉立*亂案、冒充衛(wèi)太子案等納入《春秋》之義“臣毋將，將而誅”，“為親者諱”等經(jīng)義之中。此外，在漢代引經(jīng)決獄的其他一系列案件中，也貫徹了《春秋》之“諸侯不得專地”，“善善及子孫，惡惡止其身”，“以功覆過”，“原心定罪”，“功在元帥，罪止首惡”，“誅君之子不宜立”，“選人所長(zhǎng)，棄其所短，錄其小善，除其大過”，“子不報(bào)仇，非子也”等精神。
（三）通過對(duì)判例內(nèi)容的分析，總結(jié)出法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)
如《史記·張釋之傳》載：上（漢文帝）行出中渭橋，有一人從橋下走出，乘輿馬驚。于是使騎捕，屬之廷尉。（張）釋之治問。曰：“縣人來，聞蹕，匿橋下。久之，以為行已過，即出，見乘輿車騎，即走耳?！蓖⑽咀喈?dāng)，一人犯蹕，當(dāng)罰金。文帝怒，曰：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當(dāng)之罰金?！贬屩唬骸胺ㄕ?，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之?！绷季?，上曰：“廷尉當(dāng)是也。”
這里，司馬遷通過對(duì)此案整個(gè)過程的詳細(xì)描述，總結(jié)出了：“法律應(yīng)為天子與天下共同遵守”，“法必須取信于民，否則，國(guó)家的統(tǒng)治就不能穩(wěn)定”這些封建地主階級(jí)法制建設(shè)的基本經(jīng)驗(yàn)。
又如，《史記·劉敬叔孫通列傳》記載：陳勝起山東，使者以聞。（秦）二世召博士諸儒生問曰：“楚戌卒攻蘄入陳，于公如何？”博士諸生三十余人前曰：“人臣無(wú)將，將即反，罪死無(wú)赦，愿陛下急發(fā)兵擊之。”二世怒，作色。叔孫通前曰：“諸生言皆非也，夫天下合為一家，毀君縣城，鑠（熔化）其兵（器），示天下不復(fù)用。且明主在其上，法令具于人。使人奉職，四方輻輳（湊），安敢有反者？此特群盜鼠竊狗盜耳，何足置之齒牙間？郡守尉今捕論，何足憂？”二世喜，曰：“善。”盡問諸生，諸生或言反，或言盜。于是二世令御史案，諸生言反者下吏，非所宜言。諸言盜者皆罷之。乃賜叔孫通帛二十匹，衣一襲，拜為博士。
這里，司馬遷通過對(duì)這一場(chǎng)獄案的描述，論證了“非所宜言”（不是你們所應(yīng)說的）罪名的確立，堵住了大臣講真話的嘴，使秦二世的一意孤行達(dá)到了頂點(diǎn)，從而既破壞了國(guó)家的法制，也加速了秦王朝滅亡的深刻教訓(xùn)。
如果說司馬遷不是法學(xué)家，他在上面也不是有意識(shí)地對(duì)判例進(jìn)行分析和評(píng)述的話，那么，漢代的另一位大史學(xué)家班固在《漢書·刑法志》中，則是有意識(shí)地對(duì)歷的案例進(jìn)行了分析，并總結(jié)出了有利于當(dāng)時(shí)法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。比如，班固通過對(duì)漢文帝審理太倉(cāng)令淳于公一案，廢除了肉刑，但卻加重了笞刑，從而造成了死者更眾一事的敘述，得出了漢文帝廢除肉刑后“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺人”的論斷，提醒統(tǒng)治者在進(jìn)行司法改革時(shí)，應(yīng)采取真正有利于民眾的措施。
（四）通過對(duì)判例的研究，得出司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)以指導(dǎo)辦案
如《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》記載的“經(jīng)死”（吊死）一案，作者就抽象出了關(guān)于吊死的法醫(yī)特征，它有利于對(duì)其他相關(guān)案件的處理。
報(bào)案記錄：某里的里典甲說：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前來報(bào)告。”當(dāng)即命令史某前往檢驗(yàn)。
令史某檢驗(yàn)記錄：本人和牢隸臣某隨甲同丙的妻子和女兒對(duì)丙進(jìn)行檢驗(yàn)。丙的尸體懸掛在其家東側(cè)臥室北墻的房椽上，面向南，用拇指粗的麻繩做成繩套，束在頸上，繩套的系束處在頸后部。繩索向上系在房椽上，繞椽兩周后打結(jié)，留下的繩頭長(zhǎng)二尺。尸體的頭上距房椽二尺，腳離地面二寸，頭和背貼墻，舌吐出與嘴唇齊，流出屎溺，沾污了兩腳。解開繩索，尸體的口鼻有氣排出，像嘆息的樣子。繩索在尸體上留下瘀血的痕跡，只差頸后兩寸不到一圈。其他部位經(jīng)檢查沒有兵刃、木棒、繩索的痕跡。房椽粗一圍，長(zhǎng)三尺，西距地上土臺(tái)二尺，在土臺(tái)上面可以系掛繩索。地面堅(jiān)硬，不能查知人的遺跡。繩長(zhǎng)一丈。身穿絡(luò)制的短衣和裙各一件，赤足。當(dāng)即命甲和丙的女兒把丙的尸體運(yùn)送縣廷。
作者評(píng)述：檢驗(yàn)時(shí)必須首先仔細(xì)觀察痕跡，應(yīng)獨(dú)自到達(dá)尸體所在地點(diǎn)，觀察系繩的地方，系繩處如有繩套的痕跡，然后看舌是否吐出，頭腳離系繩處及地面各有多遠(yuǎn)，有沒有流出屎尿？然后解下繩索，看口鼻有無(wú)嘆氣的樣子？并看繩索痕跡瘀血的情況，試驗(yàn)尸體的頭能否從系在頸上的繩中脫出；如能脫出，便剝下衣服，徹底驗(yàn)看尸體全身、頭發(fā)內(nèi)以及會(huì)陰部。舌不吐出，口鼻沒有嘆息的樣子，繩的痕跡不瘀血，繩索緊系頸上不能把頭脫出，就不能確定是自縊。如果死去已久，口鼻也有不能像嘆氣樣子的。自殺的人必有原因，要詢問他的同居，使他們回答其原因。（注：參見《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第269～270頁(yè)。）
三
與其他時(shí)期相比，秦漢時(shí)期的判例法研究，具有一些自己的特點(diǎn)。
首先，秦漢時(shí)期的判例法研究，是在推敲案情、探討處理結(jié)果時(shí)，總結(jié)出了一些對(duì)后世法制建設(shè)影響深遠(yuǎn)的原則。從分散在《漢書》、《后漢書》、《三國(guó)志》、《晉書》、《魏書》、《北史》等史籍中春秋決獄的判例來看，這些原則主要有：
1.王者無(wú)外原則?！按呵锿跽邿o(wú)外”，“諸侯不得專地”，“春秋之義，海內(nèi)無(wú)不統(tǒng)焉”。
2.君親無(wú)將原則。“春秋議，*以事君，常刑不舍”，“春秋議，君親無(wú)將，將而必誅”。
3.為尊者諱原則?！按呵锪x，父為子隱”，“春秋為親者諱”。
4.大義滅親原則?！按呵镏D，不避親戚”，“春秋之典，大義滅親”。
5.刑不*濫原則?！按呵镏x，不幸而失，寧僭勿濫”，“賞不僭溢，刑不*濫”。
6.罪不相及原則?！按呵镏x，惡惡止其身”，“周書父子兄弟罪不相及”。
7.罪止首惡原則。“春秋之義，誅首惡而己”，“春秋誅惡及本，本誅則惡消”。
8.原心定罪原則。“春秋之義，原情定過”，“春秋之義，意惡功遂不免于誅”。
9.以功覆過原則?！按呵镏x，以功覆過”，“以功補(bǔ)過”。
10.善及子孫原則?！按呵镏x，善善及子孫?！保ㄗⅲ簠⒁妱⒑銦ǎ骸吨袊?guó)法律之儒家化“三部曲”說》，載李啟欣、楊一凡主編：《中外法律史新探》，陜西人民出版社1994年版，第34頁(yè)。）
當(dāng)然，秦漢時(shí)期的判例法研究還處在初創(chuàng)階段，成果不多。秦代的判例法研究（《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》）已如前述，而漢代由于董仲舒的《春秋決獄》，陳寵的《辭訟比》，陳忠的《決事比》，應(yīng)劭的《決事比例》等都已佚失，我們無(wú)法得知其全貌。但從分散的《史記》、《漢書》、《后漢書》中的各個(gè)判例來看，論述者尚局限于對(duì)判例作出過程的描述，雖也得出上述若干法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)司法實(shí)踐的原則，但其法理的分析和總結(jié)還是很不夠的，尚未抽象出一套關(guān)于判例的確立、適用、修訂等基本制度和方法。
其次，秦漢時(shí)期中國(guó)的判例法研究雖然尚處在草創(chuàng)階段，還不成熟，但畢竟已經(jīng)取得了若干經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)后世的判例法研究產(chǎn)生了積極的影響。
一方面，在秦漢時(shí)期，中國(guó)人已經(jīng)開始注意將相關(guān)的判例匯集在一起，以利于司法實(shí)踐部門的適用。如《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》將許多法醫(yī)檢驗(yàn)的判例匯編在一起；漢代的于定國(guó)、陳寵、陳忠等，則將各種決事比按罪名排列在一起。以后唐宋時(shí)代在編纂判例集時(shí)，遵循了秦漢時(shí)期創(chuàng)立的這一原則，如《明公書判清明集》，就是按照官吏門、賦役門、文事門、戶婚門、人倫門、人品門、懲惡門等分門別類編排的。
另一方面，受董仲舒春秋決獄的影響，漢代判例的理論基礎(chǔ)和研究出發(fā)點(diǎn)完全受到了儒家思想的控制，其結(jié)果便是一則判例往往成為一項(xiàng)儒家原則的體現(xiàn)，成為對(duì)人民進(jìn)行德治教化的范例和教材。這一傳統(tǒng)對(duì)后世也發(fā)生了重大的影響。無(wú)論是《明公書判清明集》，還是《折獄龜鑒》，其道德教化的內(nèi)容都隨處可見。這大概也是中國(guó)古代判例法研究中的一大特色吧。
字庫(kù)未存字注釋：
＠①原字旌去生加兆
＠②原字衤加詹
＠③原字衤加俞