2012司法考試民法重點解讀:額抵押

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額抵押指為擔保債務的履行,債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,抵押權人有權在債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾?。額抵押具有如下特征:
    1、額抵押是為將來發(fā)生的債權作擔保
    在一般抵押,必須是先有債權,然后才能設定抵押權。債權不存在,抵押權也不存在,這是擔保物權的從屬性決定。但額抵押權的設定不以債權的已經(jīng)存在為前提,而是對將來發(fā)生的債作擔保。根據(jù)《物權法》規(guī)定,額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權,經(jīng)當事人同意,可以轉(zhuǎn)入額抵押擔保的債權范圍。
    2、擔保債權的不特定性
    一般抵押所擔保的債權都是特定的,即債權類型特定,債權數(shù)額特定。但額抵押擔保的債權則不特定,即將來的債權是否發(fā)生、債權類型是什么、債權額多少,均不確定。額抵押只有到?jīng)Q算期時,才能確定擔保的債權。
    3、擔保債權具有限額
    一般抵押在設定時債權已經(jīng)確定,故不存在限額問題。額抵押在擔保設定時債權不確定,但抵押物特定,抵押物價值確定。因此對抵押所擔保的未來債權應當設定限額,以保護債權人和抵押人的利益。根據(jù)《物權法》規(guī)定,額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉(zhuǎn)讓的,額抵押權不得轉(zhuǎn)讓,但當事人另有約定的除外。注意此條規(guī)定修正了《擔保法》第61條的規(guī)定,擔保法規(guī)定額抵押的主合同債權是不得轉(zhuǎn)讓的。 法律||教育網(wǎng)
    4、對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保
    額抵押是對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保,它適用于連續(xù)發(fā)生的債權法律關系,不適用于發(fā)生一個獨立債權的情況。額抵押所擔保的債權主要為連續(xù)發(fā)生的借款合同和商品交易合同。額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及債權額,但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。
    額抵押的實現(xiàn),必須具備二個條件:一是抵押權擔保的債權數(shù)額已確定;二是債權已到履行期。故當事人除規(guī)定決算期外,還應當規(guī)定債的履行期限。但就額抵押而言,債權數(shù)額的確定是其中的主要問題。根據(jù)《物權法》第206條的規(guī)定,抵押權人的債權在下列情況下確定:(1)約定的債權確定期間屆滿;(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;(3)新的債權不可能發(fā)生;(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(6)法律規(guī)定債權確定的其他情形。
    抵押權人實現(xiàn)額抵押權時,如果實際發(fā)生的債權余額高于限額的,以限額為限,超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?;如果實際發(fā)生的債權余額低于限額的,以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。