2012司法考試考點(diǎn)之法律淵源

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一、法律淵源的含義
    法律淵源,又稱“法源”或“法的淵源”,通常指法的形式意義上的淵源,即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式,也就是指法律規(guī)范的效力來源。
    二、法律淵源的分類
    法律淵源可以從不同的角度作不同的分類1)根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同,可將法律淵源分為成文法法淵源與不成文法淵源,表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源,不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。(2)從法律淵源與法律規(guī)范關(guān)系的角度,可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關(guān)的淵源為法律的直接淵源,學(xué)說等與法律規(guī)范、法律條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法律淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。
    在法律實踐中,法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。一般說來,法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國際條約等。制定法又稱成文法,系指由國家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國家立法機(jī)關(guān)制定的法律,也包括國家中央行政機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對于訴訟案件所作判決之成例,此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力。習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可,賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關(guān)心的問題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
    法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念,這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn),如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣、學(xué)說等。
    三、當(dāng)代中國的法律淵源
    當(dāng)代中國的法律淵源主要是制定法,習(xí)慣法僅在特殊場合作為制定法的補(bǔ)充,除香港特別行法政區(qū)以外,判例在原則上不屬于我國的法律淵源。根據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定,當(dāng)代中國制定法主要包括:
    1.憲法。
    2.法律。
    3.行政法規(guī)。
    4.地方性法規(guī)。
    5.自治條例和單行條例。
    6.規(guī)章。
    7.軍事法規(guī)和規(guī)章。
    8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。
    9.國際條約。