2012司法考試輔導之外交關(guān)系法

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    一、外交機關(guān)(了解)
       1.外交關(guān)系與使館的建立
    (1)國家之間外交關(guān)系的建立應以雙方協(xié)議進行。國家通過協(xié)議決定有關(guān)建交的事項,包括建立何種外交關(guān)系及如何設立使館。建交協(xié)議形式:協(xié)定、公報、聯(lián)合聲明、換文等。
    (2)外交關(guān)系的建立是由國家之間的互建常設外交機構(gòu)的行為形成和體現(xiàn)的。
    (3)由于某種原因,一國也可以單方面暫時關(guān)閉使館,甚至斷絕與另一國的外交關(guān)系;如果兩國關(guān)系改善或惡化,任何一方都可以提出將已有的外交關(guān)系升格或降級,經(jīng)另一方同意后實現(xiàn)。
    2.外交人員
    (1)使館館長;
    (2)一般外交人員:參贊(政務、商務、文化)、武官、外交秘書(一、二、三等)和隨員;
    (3)行政及技術(shù)職員:譯員、工程師、行政主管、會計等;
    (4)服務人員:司機、清潔工、修理工等
    3.特別使團是一國經(jīng)另一國的同意或邀請,派往該另一國,代表派遣國進行談判或完成某項特定外交任務的臨時機構(gòu)。
    (1)特別使團由派遣國的一名或幾名代表組成,其中一名為團長。特別使團也可以包括外交人員、行政與技術(shù)人員和服務人員。派遣國的代表和外交人員原則上應具有派遣國的國籍。任命接受國的國民或第三國國民為代表或外交人員時,應征得接受國同意,并且接受國可隨時撤銷此項同意。
    (2)特別使團的外交特權(quán)和豁免。根據(jù)1969年《特別使團公約》規(guī)定,①特別使團的房舍不可侵犯,但在遇到火災或其他嚴重的災難而無法獲得使團團長明確答復的情況下,接受國可以推定獲得同意而進入房舍。②比《外交關(guān)系公約》規(guī)定的豁免例外增加了一種,即特別使團人員在公務范圍之外由于使用車輛肇事造成的損害的訴訟不在豁免之列。
    二、外交特權(quán)與豁免(熟悉)
    (一)使館的特權(quán)與豁免:
    1.館舍不得侵犯
    (1)接受國人員非經(jīng)使館館長許可,不得進入使館館舍(未經(jīng)使館館長及其代理人同意,不得擅自進入執(zhí)行公務,送達司法文書或遇火災以及流行病發(fā)生也不例外)
    (2)接受國對使館館舍負有特殊的保護責任,應采取一切適當步驟保護使館館舍免受侵入或損害,并防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情
    (3)使館館舍及設備,以及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行(10年79)
    2.使館財產(chǎn)及檔案不得侵犯(無論何時何處)
    (1)接受國任何時候都不得要求使館交出其檔案和文件,也不得對使館的檔案和文件采取搜查、查封、扣押、沒收或銷毀等措施,不論其位于何處;
    (2)即使兩國斷交、使館館長長期或暫時撤退、發(fā)生武裝沖突時也不例外
    3.通訊自由
    (1)接受國應允許使館為一切公務目的自由通訊,并予保護(包括其與派遣國政府及該國其他使館及領事館通訊,不受干擾和妨礙);
    (2)使館為了通訊的需要可采用一切適當方法,包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內(nèi)(但非經(jīng)接受國同意不得裝置使用無線電發(fā)報機);
    (3)使館的來往公文不得侵犯(一切來往文件);
    (4)接受國對外交郵袋不得予以開拆或扣留,并應提供便利以保障迅速傳遞(外交郵袋的包裹須附有可資識別的外部標記并以裝載外交文件或公務用品為限);
    (5)外交信差在執(zhí)行職務時應受到接受國的保護
    ①外交信差應持有載明其身份及構(gòu)成郵袋的包裹件數(shù)的官方文件;
    ②外交信差享有人身不受侵犯權(quán),不受任何方式的逮捕或拘禁;
    ③派遣國或其使館還可派特別外交信差,享有外交信差的豁免,但當其將負責攜帶的外交郵袋送交收件人后即不再享有此等豁免
    ④外交郵袋可托交預定在準許入境地點降落的商業(yè)飛機機長轉(zhuǎn)遞(機長應持有載明郵包件數(shù)的官方文件但機長不能視為外交信差,使館可派遣館員一人向飛機機長自由取得外交郵袋)
    4.使館免納捐稅
    (1)免納國家的、區(qū)域的或地方的捐稅,如房地產(chǎn)稅,但不包括為使館提供的特定服務所收的費用,如水費、電費和清潔費等;
    (2)使館辦理公務所收的規(guī)費及手續(xù)費免納捐稅;
    (3)使館的公務用品,如家具、打字機、車輛等免納關(guān)稅和其他課征,但儲存、運送及類似服務費不在此列
    5.使館人員有行動和旅行自由
    (1)接受國不得對使館人員的行動予以妨礙或干涉,不得侵犯他們的自由權(quán),包括私人活動的自由;
    (2)此種自由受國際法的原則和接受國法律規(guī)定限制,如使館人員不得擅自進入接受國法律禁止或限制進入的區(qū)域,不得進行間諜、*等違法活動
    6.使用派遣國的國家標志
    (二)外交人員的特權(quán)與豁免:
    1.人身不可侵犯;
    (1)接受國應予尊重,不侮人格,不得實施搜查、逮捕或拘留;但不排斥接受國對外交人員犯罪行為的防止或制止而采取措施的實施,也不排除由于外交人員本人的挑釁行為而引起的他人正當防衛(wèi)的實施。
    (2)接受國有責任保護外交人員人身不受侵犯,包括保障安全,防止任何侵害行為發(fā)生,并對侵犯外交人員人身自由和尊嚴的犯罪行為予以制裁。
    2.寓所、財產(chǎn)和文書信件不可侵犯;
    (1)外交人員的私人寓所不得侵犯并應得到保護,接受國的官員、司法人員等未經(jīng)許可不得進入。接受國亦應采取措施保護外交人員的寓所安全,防止和制止對其寓所的侵犯。外交人員的寓所指外交人員的住所,包括臨時住所(如旅館的房間);
    (2)接受國不得侵犯外交人員的文書、信件以及財產(chǎn)。一般不得外交人員交出文書和信件,不得對外交人員的文書和信件采取開拆、扣留、檢查或查封等措施。對外交人員的財產(chǎn),包括交通工具,不得實施搜查、查封、扣押、征用或強制執(zhí)行。但在外交人員不得主張豁免的民事訴訟案件中,在不得侵犯外交人員的人身和寓所的情況下,不排除執(zhí)行處分。
    3.管轄豁免:
    (1)完全的刑事管轄豁免,接受國的司法機關(guān)不得對其進行刑事審判和處罰,其刑事責任只能通過外交途徑解決(02年94、07年33)
    (2)民事和行政管轄豁免
    ①在民事糾紛中,接受國法院不得對其實行審判,也不得采取強制執(zhí)行,其責任通過外交途徑解決;在行政事項上,如免除外交人員的戶籍和婚姻登記,對違反行政法規(guī)的行為不實行行政制裁
    ②民事和行政管轄豁免例外,在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟,但其代表派遣國為使館用途置辦的不動產(chǎn)不在此列;以私人身份作為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受贈人之繼承事項的訴訟;在接受國內(nèi)在公務范圍以外從事的專業(yè)或商務活動的訴訟;外交人員主動起訴而引起的與該訴訟直接有關(guān)的反訴
    ③免除作證義務,包括沒有提供證詞的義務
    ④外交人員管轄豁免放棄必須由派遣國明示作出,在民事或行政訴訟程序上管轄豁免的放棄,不得視為對執(zhí)行豁免的默示放棄,也應由派遣國單獨明示作出
    4.某些方面免稅和免驗
    外交人員免除一切對人對物課征的國家、區(qū)域或地方的捐稅(個人所得稅和其他直接稅)。但間接稅;在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)課征的捐稅;遺產(chǎn)稅、遺產(chǎn)取得稅或繼承稅;自接受國境內(nèi)獲得的私人所得或投資課征的捐稅;為提供特定服務所付的費用;不動產(chǎn)的登記費、法院手續(xù)費、抵押稅及印花稅等不在免除之列。
    (三)外交人員特權(quán)與豁免的適用范圍
    與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬(非接受國國民)享有與外交人員相同的特權(quán)與豁免
    (四)使館及享有外交特權(quán)與豁免人員的義務:尊重接受國的法律規(guī)章;不得干涉接受國內(nèi)政;館舍不得用于與使館職務不相符合的其他用途;使館與接受國洽談公務按相關(guān)程序;外交代表不應在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)或商業(yè)活動