2012司法考試國際法考點之導論

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第一章 導論
    一、國際法淵源(熟悉)(綜合題)
    國際法淵源是國際法規(guī)則作為有效的法律規(guī)則存在和表達的方式。
    (一)國際條約(契約性條約和造法性條約)(08年四川31)
    (二)國際習慣(物質要素或客觀要素/心理要素或主觀要素)(09年31)
    (三)一般法律原則(補充和輔助地位)
    (四)確立國際法原則的輔助方法(司法判例、各國國際法權威學者的學說、國際組織的決議)
    二、國際法的基本原則(理解)(綜合題)
    (一)國家主權平等原則(例外)(09年31)
    1.主權的三個方面:對內(nèi)權(國家在國內(nèi)行使統(tǒng)治權,包括立法、行政、司法各個方面,也包括國家的屬地優(yōu)越權和屬人優(yōu)越權)、對外獨立權(國家獨立自主地處理內(nèi)外失誤,包括選擇社會制度、確定國家形式和法律、制定對外政策等)、自保權(包括自衛(wèi)和國防權,自衛(wèi)的條件是攻擊和相稱)
    2.國家主權原則是指任何國家都擁有主權,各國都有義務相互尊重主權。在行使自己主權的同時不能侵害別國主權。每個國家都應與他國和睦相處,忠實地履行國際義務。領土主權是國家主權的重要方面。
    (二)不干涉內(nèi)政原則(內(nèi)政的范圍)(02年55)(08年四川32)
    1.內(nèi)政是國家給予其管轄的領土而行使主權的表現(xiàn),包括建立國家政權體制和建立社會、經(jīng)濟、教育、文化等制度,處理其立法、行政、司法事務,以及制定對外政策、開展對外交往等所有方面的措施和行動。
    2.內(nèi)政范圍不與領土范圍完全相對應。
    3.不干涉內(nèi)政原則包括:①任何國家或國際組織,在國際關系中,不得以任何借口或任何方式直接或間接干涉本質上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事件,即一國內(nèi)政;也不得以任何手段強迫他國接受自己的一致,維持或改變被干涉國社會制度和意識形態(tài)。②國際法允許國家在平等和自愿的基礎上,根據(jù)國際條約或國際義務,對他國進行援助;也承認各國對他國違背國際法義務的行為有權采取相應的單獨或集體的行動;但這些行動必須具有公認的法律依據(jù)并且應嚴格在國際法律框架中進行。
    (三)不使用武力威脅或武力原則(侵略定義)
    1.不得使用武力原則首先禁止侵略行為。1974年聯(lián)大《關于侵略定義的決議》列舉的7項侵略行為:①武裝部隊侵入或攻擊他國領土;由侵入或攻擊造成的軍事占領;使用武力吞并別國的任何領土;②以另一國的領土為對象使用任何武器;③封鎖另一國的港口或海岸;④武裝部隊攻擊他國的陸海空軍、商船或民航機;⑤一國違反協(xié)定使用在別國駐扎的軍隊或違約延期駐扎;⑥提供領土由他國使用進行侵略行為;⑦以國家名義派遣武裝團體、非正規(guī)軍或雇傭軍等。
    2.侵略戰(zhàn)爭是破壞國際和平的罪行。
    3.不得使用威脅和武力包括禁止非法進行武裝攻擊和禁止從事武力威脅和進行侵略戰(zhàn)爭的宣傳。
    4.不得使用威脅和武力原則并不是禁止一切武力的使用,凡是符合《聯(lián)合國憲章》和國際法規(guī)則的武力使用是被允許的,包括國家對侵略行為進行的自衛(wèi)行動和聯(lián)合國集體安全制度下的武力使用。
    (四)和平解決國際爭端原則(廢除戰(zhàn)爭作為國家政策的工具)(07年30)
    1.是指國家間發(fā)生爭端時,各國都必須采取和平方式予以解決,禁止將武力或武力威脅的方式付諸于任何爭端的解決過程。
    2.和平解決國際爭端的方法有多種,有關國家可以根據(jù)主權平等原則自由選擇。
    3.和平解決國際爭端是與廢除戰(zhàn)爭作為國家政策的工具相聯(lián)系的。
    (五)民族自決原則(獨立權的范圍)(07年30)
    1.是指在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權自主決定自己的命運,擺脫殖民統(tǒng)治,建立民族獨立國家的權利。
    2.根據(jù)《聯(lián)合國憲章》,所有民族都有平等的權利,自由地表達自己的一致,決定自己的命運,參與和從事政治、經(jīng)濟、文化等各項事務,各國均有義務尊重和促進這種平等權利的實現(xiàn)。
    3.民族自決原則中獨立權的范圍,只嚴格適用于殖民地民族的獨立。對于一國國內(nèi)的民族分離主義活動,民族自決原則沒有為其提供任何國際法依據(jù)。
    (六)善意地履行國際義務原則(聯(lián)合國憲章中的義務優(yōu)先)
    1.是指國家對于由公認的國際法原則和規(guī)則產(chǎn)生的義務,應真誠善意全面地履行。
    2.“約定必首”是國際法的最基礎的規(guī)范之一。
    3.對于聯(lián)合國的成員國,《聯(lián)合國憲章》特別規(guī)定了憲章中的義務優(yōu)先于其參加的其他國際條約中的義務。
    三、國際法在我國國內(nèi)法律制度中的地位(中國國內(nèi)的適用問題)(熟悉)
    (一)憲法沒有統(tǒng)一明確規(guī)定;
    (二)條約的直接適用(《民事訴訟法》No.237、No.236,民商事領域直接適用)
    (三)條約與相關國內(nèi)法并行適用(1961年《維也納外交關系公約》、1963年《維也納領事關系公約》與1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和1990年《中華人民共和國領事特權與豁免條例》)
    (四)條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉化才能適用(1996年《香港特別行政區(qū)基本法》第39條)
    (五)條約與國內(nèi)法沖突時優(yōu)先適用,國際習慣和慣例作為國內(nèi)法和條約的補充(《民法通則》No.142(2)(3),《民事訴訟法》No.236,《海商法》No.268)(02年57、06年92、07年32)
    (六)WTO協(xié)議在國內(nèi)的實施須“轉化”(2002年《人民法院關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》、《人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》、《人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》),排除了WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用性。