2012招標法律法規(guī)輔導(dǎo):中標與簽約的規(guī)定

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目錄
    6.1中標
    6.1.1確定中標人的原則
    6.1.2確定中標人的程序
    6.1.3中標通知書
    6.2簽訂合同
    6.2.1簽訂合同的原則
    6.2.2簽訂合同的要求
    6.2.3履約保證金
    大綱要求:
    掌握確定中標人的原則和程序要求。
    熟悉合同簽訂的原則、履約保證金的要求。
    6.1中標
    6.1.1確定中標人的原則(掌握)
    (1)確定中標人的權(quán)利歸屬招標人的原則
    評標委員會負責評標工作,但確定中標人的權(quán)利歸屬招標人?!墩袠送稑朔ā返?0條規(guī)定:“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。”
    一般情況下,評標委員會只負責推薦合格中標候選人。
    另外,招標人可以自己直接行使,也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。
    (2)確定中標人的權(quán)利受限原則(4類)
    按照國家有關(guān)部門規(guī)章規(guī)定,使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)勘察設(shè)計和貨物招標項目、依法必須進行招標的工程建設(shè)施工招標項目、政府采購貨物和服務(wù)招標項目、機電產(chǎn)品國際招標項目,招標人只能確定排名第一的中標候選人為中標人。
    6.1.2確定中標人的程序(掌握)
    (1)評標委員會推薦合格中標候選人
    1)依法必須招標的工程建設(shè)項目,評標委員會推薦的中標候選人應(yīng)當限定在1至3人,并標明排列順序。
    2)機電產(chǎn)品國際招標,評標委員會只能推薦第一名為中標候選人。
    3)政府采購貨物和服務(wù)招標,評標委員會推薦中標候選供應(yīng)商數(shù)量應(yīng)當根據(jù)采購需要確定,但必須按順序排列中標候選供應(yīng)商。
    采用最低評標價法的,按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的,按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為,排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本,有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的,應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明,并提交相關(guān)證明材料;否則,評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格,按順序由排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補,以此類推。
    采用綜合評分法的,按評審后得分由高到低順序排列。得分相同的,按投標報價由低到高順序排列。得分且投標報價相同的,按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。
    采用性價比法的,按商數(shù)得分由高到低順序排列。商數(shù)得分相同的,按投標報價由低到高順序排列。商數(shù)得分且投標報價相同的,按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。
    (2)招標人自行或者授權(quán)評標委員會確定中標人
    招標人應(yīng)當接受評標委員會推薦的中標候選人,不得在評標委員會推薦的中標候選人之外確定中標人。
    1)使用國有資金投資或者國家融資的項目,招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同,或者招標文件規(guī)定應(yīng)當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的,招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。第三等等
    2)工程建設(shè)項目:依法必須進行招標的項目,招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同,或者招標文件規(guī)定應(yīng)當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的,招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。
    3)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第35條規(guī)定:“采用最低評標價法評標的,在商務(wù)、技術(shù)條款均滿足招標文件要求時,評標價格最低者為推薦中標人;采用綜合評價法評標的,綜合得分者為推薦中標人?!?BR>    4)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第59條規(guī)定,采購人應(yīng)當按照評標報告中推薦的中標候選供應(yīng)商順序確定中標供應(yīng)商。即首先應(yīng)當確定排名第一的中標候選供應(yīng)商為中標人,并與之訂立合同。
    (3)招標人確定中標人的時限要求
    1)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第40條規(guī)定:“評標和定標應(yīng)當在投標有效期結(jié)束日30個工作日前完成。不能在投標有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標和定標的,招標人應(yīng)當通知所有投標人延長投標有效期。拒絕延長投標有效期的投標人有權(quán)收回投標保證金。同意延長投標有效期的投標人應(yīng)當相應(yīng)延長其投標擔保的有效期,但不得修改投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。因延長投標有效期造成投標人損失的,招標人應(yīng)當給予補償,但因不可抗力需延長投標有效期的除外?!?BR>    2)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第59條規(guī)定,如果是委托采購代理機構(gòu)采購的項目,采購人應(yīng)當在收到評標報告后5個工作日內(nèi),按照評標報告中推薦的中標候選供應(yīng)商順序確定中標供應(yīng)商;采購人自行組織招標的,應(yīng)當在評標結(jié)束后5個工作日內(nèi)確定中標供應(yīng)商。
    (4)中標結(jié)果公示或者公告(3種情形)
    為了體現(xiàn)招標投標中的公平、公正、公開的原則,且便于社會的監(jiān)督,確定中標人后,中標結(jié)果應(yīng)當公示或者公告。
    1)工程建設(shè)項目。建設(shè)部《關(guān)于加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標投標行政監(jiān)督工作的若干意見》要求:“各地應(yīng)當建立中標候選人的公示制度。采用公開招標的,在中標通知書發(fā)出前,要將預(yù)中標人的情況在該工程項目招標公告發(fā)布的同一信息網(wǎng)絡(luò)和建設(shè)工程交易中心予以公示,公示的時間最短應(yīng)當不少于2個工作日?!苯ㄔO(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第46條規(guī)定,建設(shè)行政主管部門自收到書面報告之日起5日內(nèi)未通知招標人在招標投標活動中有違法行為的,招標人可以向中標人發(fā)出中標通知書,并將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
    2)機電產(chǎn)品國際招標項目?!稒C電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第41條規(guī)定:“在評標結(jié)束后,招標機構(gòu)應(yīng)當在招標網(wǎng)進行評標結(jié)果公示,公示期為7日。招標機構(gòu)應(yīng)按商務(wù)、技術(shù)和價格評議三個方面對每一位投標人的不中標理由在《評標結(jié)果公示表》中分別填寫。
    3)政府采購項目?!墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第62條規(guī)定:“中標供應(yīng)商確定后,中標結(jié)果應(yīng)當在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。公告內(nèi)容應(yīng)當包括招標項目名稱、中標供應(yīng)商名單、評標委員會成員名單、招標采購單位的名稱和電話?!?BR>    (5)發(fā)出中標通知書
    公示結(jié)束后,招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書,告知中標人中標的結(jié)果,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
    按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第62條規(guī)定,在發(fā)布中標公告的同時,招標采購單位應(yīng)當向中標供應(yīng)商發(fā)出中標通知書,中間沒有異議期。
    (6)訂立合同
    中標通知書發(fā)出后,招標人與中標人訂立合同。訂立合同前,中標人應(yīng)當提交履約擔保。
    (7)投標保證金的退還
    招標人一般應(yīng)在招標活動正常結(jié)束之后,及時返還投標人的投標保證金,但投標人有招標文件規(guī)定投標保證金不予退還的行為除外?!对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第52條規(guī)定,招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi),招標人應(yīng)向中標人和未中標人退還投標保證金。各類招標項目關(guān)于投標保證金的退還規(guī)定略有差異。
    (7)投標保證金的退還
    1)投標保證金的正常退還
    ①對于工程建設(shè)項目,《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第52條規(guī)定,招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi),應(yīng)當向中標人和未中標的投標人一次性退還投標保證金。
    ②對于機電產(chǎn)品國際招標項目,《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》中規(guī)定,A未中標的投標人的投標保證金,將盡速并不晚與按招標文件規(guī)定的投標有效期期滿后30日原額退還投標人。B中標人的投標保證金,在中標人招標文件規(guī)定簽訂合同,按招標文件規(guī)定交納了履約保證金,并按招標文件規(guī)定交納了招標服務(wù)費后予以退還。
    ③政府采購項目,《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第37條規(guī)定,招標采購單位應(yīng)當在中標通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金,在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。招標采購單位逾期退還投標保證金的,除應(yīng)當退還投標保證金本金外,還應(yīng)當按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費。
    2)投標保證金不予退還
    ①工程建設(shè)項目。根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第81條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第58條的規(guī)定,“中標通知書發(fā)出后,中標人放棄中標項目的,無正當理由不與招標人簽訂合同的,在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的,或者拒不提交所要求的履約保證金的,招標人可取消其中標資格,并沒收其投標保證金;給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的,中標人應(yīng)當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。”
    ②機電產(chǎn)品國際招標項目。《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》規(guī)定,投標保證金在下列任一情況發(fā)生時將被沒收:A投標人在招標文件中規(guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;B中標人在規(guī)定期限內(nèi)未能按招標文件規(guī)定與招標人簽訂合同;C中標人在規(guī)定期限內(nèi)未能根據(jù)招標文件規(guī)定提交履約保證金;D中標人未按招標文件規(guī)定交納招標服務(wù)費。
    ③政府采購項目。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第75條規(guī)定,中標供應(yīng)商有下列情形之一的,招標采購單位不予退還其交納的投標保證金:A中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的;B將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人,或者在投標文件中未說明,且未經(jīng)采購招標機構(gòu)同意,將中標項目分包給他人的;C拒絕履行合同義務(wù)的。
    6.1.3中標通知書
    (1)中標通知書的性質(zhì)
    按照合同法的規(guī)定,發(fā)出招標公告和投標邀請書是要約邀請,遞交投標文件是要約,發(fā)出中標通知書是承諾。中標通知書的發(fā)出不但是將中標的結(jié)果告知投標人,直接導(dǎo)致了合同的成立。
    (2)中標通知書的法律效力
    中標通知書發(fā)出后,合同在實質(zhì)上已經(jīng)成立,招標人改變中標結(jié)果,或者中標人放棄中標項目,都應(yīng)當承擔違約責任。
    1)中標人放棄中標項目。中標人一旦放棄中標項目,必將給招標人造成損失,如果沒有其他中標候選人,招標人一般需要重新招標,完工或者交貨期限肯定要推遲。即使有其他中標候選人,其他中標候選人的條件也往往不如原定的中標人。因為招標文件往往要求投標人提交投標保證金,如果中標人放棄中標項目,招標人可以沒收投標保證金,實質(zhì)是雙方約定投標人以這一方式承擔違約責任。如果投標保證金不足以彌補招標人的損失,招標人可以繼續(xù)要求中標人賠償損失。因為按照《合同法》的規(guī)定,約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。
    2)招標人改變中標結(jié)果。招標人改變中標結(jié)果,拒絕與中標人訂立合同,也必然給中標人造成損失。中標人的損失既包括準備訂立合同的支出,甚至有可能有合同履行準備的損失。因為中標通知書發(fā)出后,合同在實質(zhì)上已經(jīng)成立,中標人應(yīng)當為合同的履行進行準備,包括準備設(shè)備、人員、材料等。但除非在招標文件中明確規(guī)定,我們不能把投標保證金同時視為招標人的違約金,即投標保證金只有單向的保證投標人不違約的作用。因此,中標人要求招標人承擔賠償損失的責任,只能按照中標人的實際損失進行計算,要求招標人賠償。
    3)招標人的告知義務(wù)。招標投標法規(guī)定,中標人確定后,招標人不但應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書,還應(yīng)當同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。6.2簽訂合同
    6.2.1簽訂合同的原則(熟悉)
    (1)平等原則
    (2)自愿原則
    (3)公平原則
    (4)誠實信用原則
    (5)合法性原則
    6.2.2簽訂合同的要求
    (1)訂立合同的形式要求
    按照《招標投標法》的規(guī)定,招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。
    (2)訂立合同的內(nèi)容要求
    應(yīng)當按照招標文件和中標人的投標文件確定如果出現(xiàn)合同應(yīng)當具備的內(nèi)容,招標文件沒有明確,也沒有要求投標文件明確,則責任應(yīng)當由招標人承擔。
    書面合同訂立后,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。對于建設(shè)工程施工合同,人民法院的司法解釋規(guī)定,當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
    (3)訂立合同的時間要求
    《招標投標法》第46條規(guī)定:“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”
    《政府采購法》第46條規(guī)定:“采購人與中標、成交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同?!?BR>    (4)訂立合同接受監(jiān)督的要求
    1)書面報告的內(nèi)容。
    施工招標的書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容:
    ①招標范圍;②招標方式和發(fā)布招標公告的媒介;
    ③招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容;
    ④評標委員會的組成和評標報告;⑤中標結(jié)果。
    勘察設(shè)計招標的項目,書面報告一般應(yīng)包括以下內(nèi)容:
    ①招標項目基本情況;②投標人情況;
    ③評標委員會成員名單;④開標情況;
    ⑤評標標準和方法;⑥廢標情況;
    ⑦評標委員會推薦的經(jīng)排序的中標候選人名單;⑧中標結(jié)果;
    ⑨未確定排名第一的中標候選人為中標人的原因;⑩其他需說明的問題。
    貨物招標的書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容:
    ①招標貨物基本情況;②招標方式和發(fā)布招標公告或者資格預(yù)審公告的媒介;
    ③招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容;
    ④評標委員會的組成和評標報告;⑤中標結(jié)果。
    6.2.3履約保證金(熟悉)
    (1)提交履約保證金的依據(jù)
    招標投標法中所稱履約保證金實際是履約擔保的通稱,是指中標人或者招標人為保證履行合同而向?qū)Ψ教峤坏膿??!墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定,招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應(yīng)當提交。即,招標人有權(quán)決定是否要求中標人提交履約保證金。
    1)中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)
    2)中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目
    3)不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓
    (2)提交履約保證金的形式
    履約保證金實際是履約擔保的通稱,其形式有多種。既可能是中標人向招標人提交的,也可能是招標人向中標人提交的。最主要的方式是履約保證。如果是招標人向中標人保證的,一般是支付擔保,常見的是保證。
    按照習慣,履約保證又可以分為兩類:一類是銀行出具的履約保函;一類是銀行以外的其他保證人出具的履約保證書。銀行以外的其他保證人往往是專業(yè)化的擔保公司。履約保函又可以分為有條件保函和無條件保函。除了保證以外,中標人以支票、匯票、存款單為質(zhì)押,作為履約保證金的也很常見。
    《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條規(guī)定,履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內(nèi),招標人不得擅自提高履約保證金?!豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第62條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條同時規(guī)定,招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的,招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款或者貨物款支付擔保。
    履約保證金的金額、擔保形式、格式由招標文件規(guī)定。聯(lián)合體中標的,其履約擔保由牽頭人遞交。
    (3)不提交履約保證金的法律后果
    招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的,中標人拒絕提交的,視為放棄中標項目。此時,招標人可以選擇其他中標候選人作為中標人。原中標人的投標保證金不予退還,給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的,原中標人還應(yīng)當對超過部分予以賠償。
    另外《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第85條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第59條均規(guī)定,招標人不履行與中標人訂立的合同的,應(yīng)當雙倍返還中標人的履約保證金;給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的,還應(yīng)當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應(yīng)當對中標人的損失承擔賠償責任。