2011年司法考試民事訴訟輔導之回避制度
眾所周知，任何人不能擔任與自己有關案件的法官，這正是回避制度所要解決的問題所在。因此，為了保證民事案件的公正審理，要求符合法定回避情形的有關人員退出案件的審理活動或者其他訴訟活動的法律制度，就稱為回避制度。
甲訴乙宅基地糾紛一案，由吳法官獨任審判。在本案庭審中，甲得知吳審判員是被告乙的堂哥，于是要求吳審判員回避。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，吳審判員是否應回避？由誰決定吳審判員是否回避？
［知識點］回避的法定情形與決定權吳審判員因為是本案被告的近親屬，故應當回避，其回避由院長決定。在掌握回避問題時，需注意與仲裁法中相關內容的區(qū)別。
（一）回避的對象與情形
根據我國《民事訴訟法》第45條的規(guī)定，回避適用的對象，包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人，其中審判人員既包括審判員，也包括陪審員。
上述人員遇有下列情形時，應予回避：
1.是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬，即一人不能身兼二職，不能一會兒擔任審判長，一會兒又是案件的原告等。
2.與本案有利害關系。
3.與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。這里的其他關系是指近親屬關系之外的較為親密的關系，如為同事、同學、戰(zhàn)友、鄰居等關系，如果有關人員不是與當事人有其他關系，而是與訴訟代理人有其他關系，則無須回避。
（二）回避的方式與決定權
根據我國《民事訴訟法》第46條的有關規(guī)定，回避有兩種方式：
一是當事人申請回避。當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。
二是自行回避，即有關人員遇有法定應回避的情形時，可以自己提出回避申請。
回避申請?zhí)岢龊螅欠駵试S，由法院決定。當然，由于需要回避的人員不同，因此，決定其是否回避的程序也會有所不同，根據《民事訴訟法》第47條的規(guī)定，具體程序為：院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
（三）回避申請的處理
根據《民事訴訟法》第48條規(guī)定，人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請?zhí)岢龅?日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在3日內作出復議決定，并通知復議申請人。
眾所周知，任何人不能擔任與自己有關案件的法官，這正是回避制度所要解決的問題所在。因此，為了保證民事案件的公正審理，要求符合法定回避情形的有關人員退出案件的審理活動或者其他訴訟活動的法律制度，就稱為回避制度。
甲訴乙宅基地糾紛一案，由吳法官獨任審判。在本案庭審中，甲得知吳審判員是被告乙的堂哥，于是要求吳審判員回避。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，吳審判員是否應回避？由誰決定吳審判員是否回避？
［知識點］回避的法定情形與決定權吳審判員因為是本案被告的近親屬，故應當回避，其回避由院長決定。在掌握回避問題時，需注意與仲裁法中相關內容的區(qū)別。
（一）回避的對象與情形
根據我國《民事訴訟法》第45條的規(guī)定，回避適用的對象，包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人，其中審判人員既包括審判員，也包括陪審員。
上述人員遇有下列情形時，應予回避：
1.是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬，即一人不能身兼二職，不能一會兒擔任審判長，一會兒又是案件的原告等。
2.與本案有利害關系。
3.與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。這里的其他關系是指近親屬關系之外的較為親密的關系，如為同事、同學、戰(zhàn)友、鄰居等關系，如果有關人員不是與當事人有其他關系，而是與訴訟代理人有其他關系，則無須回避。
（二）回避的方式與決定權
根據我國《民事訴訟法》第46條的有關規(guī)定，回避有兩種方式：
一是當事人申請回避。當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。
二是自行回避，即有關人員遇有法定應回避的情形時，可以自己提出回避申請。
回避申請?zhí)岢龊螅欠駵试S，由法院決定。當然，由于需要回避的人員不同，因此，決定其是否回避的程序也會有所不同，根據《民事訴訟法》第47條的規(guī)定，具體程序為：院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
（三）回避申請的處理
根據《民事訴訟法》第48條規(guī)定，人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請?zhí)岢龅?日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在3日內作出復議決定，并通知復議申請人。