企業(yè)法律顧問經(jīng)濟與民商知識考點之保證
第二節(jié) 保證
一、保證概述
1．保證的概念和特征
保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
特征：①保證具有從屬性；②保證具有相對獨立性；③保證具有無償性；④保證具有單務(wù)性；⑤保證具有補充性。
2．保證的分類
包括：①定額保證和不定額保證；②定期保證和不定期保證；③一人保證和共同保證；④一次保證和連續(xù)保證；⑤一般保證和連帶責任保證。
二、保證合同和保證方式
1．保證合伺
（1）保證合同是單務(wù)合同。
（2）保證合同是無償合同。
（3）保證合同是諾成合同。
（4）保證合同是從屬合同。
2．保證的方式
保證方式有一般保證和連帶責任保證。
（1）一般保證，是指保證人僅對債務(wù)人的不履行債務(wù)負補充責任的保證
一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
保證人在下列情形下不得行使前述先訴抗辯權(quán)：
①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄前述權(quán)利的。
（2）連帶責任保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責任的保證。
當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
三、保證的效力
1．保證對保證人與債權(quán)人間的效力
（1）債權(quán)人的權(quán)利。
基于保證合同，債權(quán)人對于保證人享有請求履行保證債務(wù)的權(quán)利。
（2）保證人的權(quán)利。保證人除依法負有擔保債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)以外，享有本屬于債務(wù)人的一切抗辯權(quán)。
所謂抗辯權(quán)，是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)分為三種：①主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)；②一般債務(wù)人的抗辯權(quán)；③保證人的專屬抗辯權(quán)。
2．保證對保證人與主債務(wù)人間的效力
保證人享有的權(quán)利主要有追償權(quán)、代位權(quán)和免責請求權(quán)。
四、保證責任
1．保證責任的內(nèi)容
保證責任的內(nèi)容是指保證人承擔保證債務(wù)的內(nèi)容。按照《擔保法》第6條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
2．保證責任的范圍
根據(jù)我國《擔保法》第24條和《擔保法解釋》第30條的規(guī)定，保證期間主債務(wù)變更情況影響保證責任的情況主要有以下幾種：①債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔保證責任；②債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔擔保責任；③債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；④債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承當保證責任。
3．保證責任的期限
保證人與債權(quán)人一般可以在合同中就保證期間做出約定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
4．保證責任的消滅
主要有以下幾種原因：主債務(wù)消滅、超過保證期間而債權(quán)人不為請求、未經(jīng)保證人同意主債務(wù)轉(zhuǎn)移、保證人履行保證債務(wù)等。另外，保證人在債權(quán)人放棄擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)范圍內(nèi)，保證責任亦免除。
第二節(jié) 保證
一、保證概述
1．保證的概念和特征
保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
特征：①保證具有從屬性；②保證具有相對獨立性；③保證具有無償性；④保證具有單務(wù)性；⑤保證具有補充性。
2．保證的分類
包括：①定額保證和不定額保證；②定期保證和不定期保證；③一人保證和共同保證；④一次保證和連續(xù)保證；⑤一般保證和連帶責任保證。
二、保證合同和保證方式
1．保證合伺
（1）保證合同是單務(wù)合同。
（2）保證合同是無償合同。
（3）保證合同是諾成合同。
（4）保證合同是從屬合同。
2．保證的方式
保證方式有一般保證和連帶責任保證。
（1）一般保證，是指保證人僅對債務(wù)人的不履行債務(wù)負補充責任的保證
一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
保證人在下列情形下不得行使前述先訴抗辯權(quán)：
①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄前述權(quán)利的。
（2）連帶責任保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責任的保證。
當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
三、保證的效力
1．保證對保證人與債權(quán)人間的效力
（1）債權(quán)人的權(quán)利。
基于保證合同，債權(quán)人對于保證人享有請求履行保證債務(wù)的權(quán)利。
（2）保證人的權(quán)利。保證人除依法負有擔保債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)以外，享有本屬于債務(wù)人的一切抗辯權(quán)。
所謂抗辯權(quán)，是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)分為三種：①主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)；②一般債務(wù)人的抗辯權(quán)；③保證人的專屬抗辯權(quán)。
2．保證對保證人與主債務(wù)人間的效力
保證人享有的權(quán)利主要有追償權(quán)、代位權(quán)和免責請求權(quán)。
四、保證責任
1．保證責任的內(nèi)容
保證責任的內(nèi)容是指保證人承擔保證債務(wù)的內(nèi)容。按照《擔保法》第6條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
2．保證責任的范圍
根據(jù)我國《擔保法》第24條和《擔保法解釋》第30條的規(guī)定，保證期間主債務(wù)變更情況影響保證責任的情況主要有以下幾種：①債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔保證責任；②債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔擔保責任；③債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；④債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承當保證責任。
3．保證責任的期限
保證人與債權(quán)人一般可以在合同中就保證期間做出約定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
4．保證責任的消滅
主要有以下幾種原因：主債務(wù)消滅、超過保證期間而債權(quán)人不為請求、未經(jīng)保證人同意主債務(wù)轉(zhuǎn)移、保證人履行保證債務(wù)等。另外，保證人在債權(quán)人放棄擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)范圍內(nèi)，保證責任亦免除。