1. 甲公司與乙公司簽訂了一份買賣玉米850噸的合同，約定甲公司在一年內(nèi)分三批交貨。不料合同簽訂后一個月，玉米價格下跌了50%，乙公司向甲公司提出降低價格，被乙公司拒絕，雙方訴至人民法院。人民法院經(jīng)過審理，在判決中對合同約定的價格適當做了降低。法院這一判決依據(jù)的是民法的哪一項原則（ ）。
A．自愿原則
B．情勢變更原則
C．保護公民、法人的合法民事權(quán)益的原則
D．遵守法律和國家政策原則
B 情勢變更原則是指合同依法成立后，因不可歸屬于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，因而允許當事人變更或解除合同的原則。
2. 甲乙為高中同學，甲比乙大一歲，二人雙雙考上大學。甲為慶賀便將爺爺一年前送給自己的筆記本電腦贈與給乙，約定過幾天交給乙。三天后，在甲18歲生日宴會上，乙將此事告知甲父。甲父比較惱火，但未說什么。宴會后，甲把電腦交給了乙。一周后，甲父告知乙，電腦你玩幾天就行了，明天甲要去學校報到，請送回來。則：（ ）。
A．贈與合同因乙欠缺行為能力而效力待定
B．贈與合同實為借用
C．因甲父拒絕追認而無效
D．贈與合同有效
D 限制行為能力人已經(jīng)取得了行為能力，且以其交付行為進行了追認，因此該行為自交付時法律效力已經(jīng)確定。其父拒絕追認的行為因已經(jīng)喪失追認權(quán)而失去法律意義。
3. 甲現(xiàn)年15歲，為某大學大二計算機專業(yè)學生，其開發(fā)的軟件市場供不應求。其致力于軟件開發(fā)，其父代其打理各項事務并管理其轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)所得的款項，現(xiàn)其父代其從事的下列行為中違背監(jiān)護人職責的是：（ ）
A．代其與銷售商進行談判并作出一定讓步
B．聽從某保險公司保險代理人其弟的勸說為其購買人壽保險
C．使用甲的錢以甲的名義購買某投資基金
D．以甲的名義向希望工程捐款3萬元
D 《民法通則》第18條：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”故D項為應選項。
4. 關(guān)于宣告死亡的說法正確的有：（ ）
A．甲被宣告死亡后，其與丙之間的長期委托關(guān)系自行終止
B．甲被宣告死亡后，其妻子改嫁后配偶又死亡；甲的宣告死亡判決被撤銷后，與其前妻的婚姻關(guān)系可以自行恢復
C．甲被宣告死亡后，甲所有的一輛汽車由其兄繼承，在一次事故中撞毀；甲的宣告死亡被撤銷后，其兄應當給予補償
D．甲于2001年被宣告死亡，但事實上在外地打工。2004年甲回家后申請撤銷了對他的死亡宣告，這期間甲妻子一直未改嫁。甲的死亡宣告被撤銷后，甲妻子主張甲從2001－2004年的10萬元收入為夫妻共同財產(chǎn)，甲不同意。甲妻子的主張不正確
C 見《民法通則》25條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償?！惫蔆正確?！睹裢ㄒ庖姟?7條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復。”故B項不正確。D項中，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這說明婚姻關(guān)系沒有斷過，那么其在宣告死亡之后到撤銷死亡期間的財產(chǎn)關(guān)系和債務關(guān)系均為婚內(nèi)財產(chǎn)，為共同財產(chǎn)，共同債務。故甲妻子的主張是正確的，故D項不為應選項。
5. 王各莊盛產(chǎn)石灰石，村民甲、乙、丙、丁四人口頭約定共同勞動、按勞分酬，一起去開采石灰石，并推舉甲為負責人。當年6月1日經(jīng)過四人同意戊也加入。6月11日在一次爆破時，由于戊缺乏經(jīng)驗違規(guī)作業(yè)，其他人員也未提醒，導致戊因啞炮爆炸雙眼被炸瞎。戊向法院起訴要求甲、乙、丙、丁四人共同承擔其醫(yī)療費、誤工費、護理費以及傷殘后的生活費。則：（ ）
A．戊雙眼被炸瞎是由于其違規(guī)作業(yè)所致，因此其本身具有過錯，應當自行承擔損害
后果
B．甲作為采石組的負責人，沒有對安全生產(chǎn)起到監(jiān)督管理的作用，因此應當由其與
戊依照過錯大小分擔損害賠償責任
C．甲、乙、丙、丁四人自愿組成采石組，口頭協(xié)議實行共同勞動、按勞分酬，因此
性質(zhì)上屬于合伙關(guān)系，后戊又入伙。戊是在從事合伙組織的共同經(jīng)營活動中受傷
的，因此該受害后果應由合伙組織中的每一個成員平均分擔
D．盡管甲、乙、丙、丁、戊等人之間屬于合伙關(guān)系，合伙負責人和其他人員的經(jīng)營
活動應當由全體合伙人承擔民事責任，但仍應當依照過錯大小劃分責任，戊對其
受傷負有主要過錯，應當承擔主要責任，而甲作為采石組的負責人，沒有對安全
生產(chǎn)起到監(jiān)督管理的作用，應負擔僅次于戊的責任，乙、丙、丁之間平均分擔剩
余的責任
D 參見《民通意見》第47條：“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任。”
6. 下列選項中能成為民法上的物有（ ）
A．日月星辰 B．鑲在人嘴里的金牙
C．商標 D．放在桌上的假牙
D A錯，因為日月星辰不能為人力所支配；B錯，因鑲在人嘴里的金牙使人身體的組成部分；C錯，因商標不具有客觀物質(zhì)性，是知識產(chǎn)權(quán)的客體，不是物權(quán)的客體。
7. 下列哪些選項屬于孳息（ ）
A．果樹上掛著的蘋果 B．礦工從礦井下背上來的酶
C．雞蛋孵出的小雞 D．因買股票而得的股息
D 孳息是原物產(chǎn)生的物。廣義的孳息還有用益的意思，除通常所稱的孳息外，還包括因物的使用或權(quán)利的行使而獲得的一切利益。孳息都必須是獨立的物。孳息可分為天然孳息和法定孳息兩種。天然孳息，是指原物依其自然屬性而產(chǎn)生的收益物。據(jù)此，A錯，因蘋果與果樹尚未分離；B錯，引其是勞動成果；C錯，因其是轉(zhuǎn)化物；D對，股息屬于法定孳息。
8. 某手表廠為紀念千禧年特制紀念手表兩千只，每只售價2萬元。其廣告宣傳主要內(nèi)容為：（1）紀念表為金表；（2）紀念表鑲有進口鉆石。后經(jīng)證實，該紀念表為鍍金表，進口鉆石為進口人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本約1000元。為此，購買者與該手表發(fā)生糾紛。該糾紛應如何處理？（ ）
A．按無效合同處理，理由為欺詐
B．按可撤銷合同處理，理由為欺詐
C．按可撤銷合同處理，理由為重大誤解
D．按有效合同處理
B 《民法通則意見》第68條：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”
《合同法》第54條第2款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！?BR> 9. 2002年11月10日，甲公司謊稱其生產(chǎn)的已過保質(zhì)期的黃油未過期，從而賣給了乙公司。一年半之后，乙公司在使用該黃油時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量有問題，此案應如何認定：（ ）
A．甲公司出售質(zhì)量不合格的商品未聲明，但是已經(jīng)超過《民法通則》第136條規(guī)定
的特殊訴訟時效期間，乙公司的勝訴權(quán)喪失
B．乙公司因受欺詐而為合同行為，可以依據(jù)《民法通則》主張該買賣行為無效
C．乙公司因受欺詐而為合同行為，可以依據(jù)《合同法》主張撤銷該買賣行為
D．乙公司雖然受欺詐，但未在法律規(guī)定的一年期限內(nèi)行使權(quán)利，其主張合同無效或
撤銷的權(quán)利消滅
C 本題中乙公司不知甲公司的黃油不合格，因此不適用A項中的《民法通則》第136條與D項中的《合同法》第55條。B項的法條依據(jù)是《民法通則》第58條第三項，C項的法條依據(jù)是《合同法》第54條第二款，二者規(guī)定不一致，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定，所以選擇C。
10. 甲在某中學校門外開設了一家體育用品店，為招攬生意，允許學校學生賒購商品。13歲的乙在該店賒購進口羽毛球拍一副，價款3500余元。在甲向乙父索債時，雙方發(fā)生爭執(zhí)。則甲與乙的買賣合同（ ）。
A．甲有權(quán)在乙父追認前撤銷合同
B．合同不因當事人行為能力而影響其效力
C．乙父不追認，則合同不能生效
D．若甲催告乙父追認，乙父逾期未作表態(tài)，視為合同生效
C 本題涉及限制民事行為能力人訂立的合同的效力問題。依《合同法》第47條規(guī)定，限制民事行為能力人可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，除此之外的合同應經(jīng)其法定代理人追認方為有效，否則，不能生效。相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。在被追認之前，善意相對人有撤銷合同的權(quán)利。本題中，甲明知乙為限制民事行為能力人仍與其訂立合同，不為善意相對人，故不享有撤銷權(quán)。因此，本題選項為C。
11. 甲委托乙到某地購良馬，乙到某地后，因未遇甲所需要的良馬，便以自己的名義購置良騾一口。乙到家后，甲趕到。乙對甲說，如你覺得騾子好，就將騾子牽走。甲當即付款，并將騾子牽走。甲牽走騾子的受領(lǐng)行為是基于（ ）。
A．委托代理 B．越權(quán)代理的追認
C．表見代理 D．買賣合同
D 本題涉及對代理的本質(zhì)認識問題。本題中，乙以自己的名義買回良騾一口，甲再從乙處買得良騾，故應選D。
12. 某貿(mào)易公司職員肖某去北京為公司采購5臺電腦，要求一定要買原裝機，質(zhì)量一定要好。肖某到北京后走親訪友，沒有時間采購，于是找到其表弟杜某，請他代為購買并將公司經(jīng)理的要求告訴杜某。杜某找到自己作電腦生意的朋友劉某，劉某給杜某組裝了5臺電腦，每臺售價1萬元，還給了杜某3000元好處費。劉某將電腦交給肖某，肖某未驗貨即將電腦運回貿(mào)易公司。公司使用后發(fā)現(xiàn)電腦并非原裝機，質(zhì)量低劣，市場價每臺僅4000元左右。貿(mào)易公司的損失應由誰承擔？（ ）
A．肖某承擔 B．肖某和杜某連帶承擔
C．劉某承擔 D．杜某和劉某連帶承擔
A 依《合同法》第400條及《民法通則》第68條規(guī)定，未經(jīng)委托人同意，代理人(受托人)不得擅自轉(zhuǎn)委托，除非緊急情況下為被代理人(委托人)的利益；否則，由代理人為自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任。本案中不存在緊急情況，肖某擅自轉(zhuǎn)委托的行為無效，肖某應對貿(mào)易公司的損失負賠償責任
13．以下關(guān)于代理民事責任的表述中，錯誤的是：（ ）
A．委托書授權(quán)不明，屬于被代理人有過錯，應當由被代理人向第三人承擔民事責任 B．代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任
C．第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民
事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任
D．代理人在從事代理行為時有偷稅行為，被代理人知道但沒有阻止，由被代理人和
代理人負連帶責任
A 《民法通則》規(guī)定的四種代理連帶責任可以分為三類：委托書授權(quán)不明；第三人串通與惡意；違法代理?！睹穹ㄍ▌t》第65條第三款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！盇表述錯誤，是正確答案；《民法通則》第66條第三款、第四款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！盉C的表述正確；《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任?！盌項表述也正確。
14. 何某向某商店購買一枚標簽為“天然鉆石”的鉆石戒指，后經(jīng)鑒定得知是人造鉆石。何某遂與商店多次交涉，歷時1年零3個月，未果?，F(xiàn)何某欲訴請法院撤銷該買賣關(guān)系，應否支持（ ）
A．不支持，已超過行使撤銷權(quán)的1年的除斥期間
B．可支持，商店主觀上存在欺詐的故意
C．可支持，未過2年訴訟時效
D．可支持，雙方系因重大誤解訂立合同
A 《合同法》第55條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（1）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?條規(guī)定：《合同法》第55條規(guī)定的“1年”、第75條和第104條第2款規(guī)定的“5年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。因此，何某的請求法院不予支持，選項A為正確答案。
15. 張某欠王某二千元債務，同時張為王修理汽車，王應向張支付修理費三千元，在此情況下，張和王之間的債務可以適用（ ）。
A. 混合 B．抵銷
C. 提存 D. 免除
B
16．根據(jù)合同當事人雙方權(quán)利義務的分擔方式，合同可分為（ ）。
A．主合同與從合同 B．雙務合同與單務合同
C．有償合同與無償合同 D．有名合同與無名合同
B
17．信托人依信托合同從事信托業(yè)務時可能與第三人訂立合同，信托人是該合同的（ ）。
A．中介人 B．代理人
C. 當事人 D．利害關(guān)系人
C
18．未經(jīng)肖像權(quán)人同意任何人（ ）。
A．不得使用公民的肖像
B．不得以營利為目的使用公民的肖像
C．不得不支付報酬使用公民的肖像
D．不得合理使用公民的肖像
B
19．甲為了不讓乙當上先進工作者，在單位布置評選工作后，到處散布謠言，說乙生活作風有問題，從而使乙在評選先進工作者時受到影響，乙因受刺激生病住院，甲侵犯了乙的（ ）
A. 榮譽權(quán) B．隱私權(quán)
C．名譽權(quán) D．肖像權(quán)
C
20. 著作財產(chǎn)權(quán)包括（ ）。
A．發(fā)表權(quán) B．署名權(quán)
C．修改權(quán) D．發(fā)行權(quán)
D
21. 1993年以后批準的發(fā)明專利保護期為（ ）。
A．10年 B．15年
C．20年 D. 30年
C
22. 商標法規(guī)定，每次續(xù)展注冊的商標，有效期為（ ）。
A．5年 B．10年
C．15年 D．20年
B
23. 對于侵犯商標權(quán)尚未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可根據(jù)情節(jié)處以（ ）。
A．非法經(jīng)營額20％以下罰款 B．非法經(jīng)營額50％以下罰款
C．非法經(jīng)營額100％以下罰款 D. 非法經(jīng)營額200％以下罰款
B
24. 著作權(quán)自（ ），并受著作權(quán)法保護。
A．作品發(fā)表之日起產(chǎn)生 B．作品完成創(chuàng)作之日起產(chǎn)生
C．作品完成構(gòu)思之日起產(chǎn)生 D. 作品經(jīng)國家著作權(quán)登記之日起產(chǎn)生
B
25. 注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應在期滿前（ ）申請續(xù)展注冊。
A.1個月內(nèi) B．2個月內(nèi)
C 3個月內(nèi) D．6個月內(nèi)
D
26. 從商標的構(gòu)成要素來劃分，商標可分為（ ）。
A. 形象商標和非形象商標 B．制造商標和服務商標
C．營業(yè)商標和防御商標 D．注冊商標和非注冊商標
B
27. 我國繼承法規(guī)定處于優(yōu)先接受繼承的方式是（ ）。
A．法定繼承 B．遺囑繼承
C．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 D. 代位繼承
C
28. 根據(jù)我國法律規(guī)定，胎兒（ ）。
A. 沒有繼承權(quán)但應為其保留遺產(chǎn)份額 B．不享有繼承權(quán)
C．享有繼承權(quán) D．享有遺贈權(quán)
A
29. 公民立有數(shù)個遺囑的以（ ）。
A．最后一個口頭遺囑為準 B．最后一個自書遺囑為準
C．最后一個代書遺囑為準 D．最后一個公證遺囑為準
D
30. 甲在木桶里養(yǎng)了一條毒蛇，一日外出，便將木桶蓋緊，委托給乙看管，丙和丁到乙家里玩，當丙得知木桶里裝著蛇時，好奇心起，趁乙不在時，不顧丁的勸告，將木桶的蓋子打開看蛇，結(jié)果被蛇咬傷。丙的受傷應由（ ）。
A．蛇的所有人甲負責 B．蛇的看管人乙負責
C．第三人丁負責 D．受害人丙自己負責
D
二、判斷題
31. 共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，視為按份共有。（ × ）
32. 按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為共有。（ × ）
33. 按份共有人要轉(zhuǎn)讓自己的份額必須經(jīng)其他共有人的同意。（ × ）
34. 抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。（ √ ）
35. 留置權(quán)的產(chǎn)生基于合同當事人之間的特別約定。（ × ）
36. 留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的共性是，二者均為法定的擔保物權(quán)。（ × ）
37. 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別是：抵押權(quán)以不動產(chǎn)為標的物，而質(zhì)權(quán)則以動產(chǎn)為標的物（ × ）
38. 保證合同的當事人為保證人和被擔保合同債務人。（ × ）
39. 當債務人與第三人的不當處分行為為無償時，即使第三人為善意的，債權(quán)人仍可行使撤銷權(quán)。（ √ ）
40. 在一般保證中，在合同規(guī)定或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任。（ √ ）
三、簡答題
41. 簡述地役權(quán)的含義及其特征
地役權(quán)是指不動產(chǎn)權(quán)利人為某特定不動產(chǎn)的便利而使用他人不動產(chǎn)，使其負一定負擔的物權(quán)。
特性：（1）地役權(quán)是存在他人土地之上的物權(quán)。
（2）地役權(quán)視為需役地便利而設的物權(quán)。
（3）地役權(quán)是使供役地負一定負擔的物權(quán)。
42. 簡述動產(chǎn)質(zhì)押與留置的含義及二者的區(qū)別。
動產(chǎn)質(zhì)押是質(zhì)押的一種，是指出質(zhì)人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，以擔保債務的履行，債務人到期不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿７椒?。留置是指債?quán)人因合同關(guān)系合法占有債務人的動產(chǎn)，債務人到期未履行因該動產(chǎn)發(fā)生的債務時，債權(quán)人可扣留該動產(chǎn)，超過一定期限債務人仍不履行債務，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿７绞健?BR> 二者的區(qū)別在于：（1）發(fā)生依據(jù)不同。前者是約定產(chǎn)生，后者是法律直接規(guī)定產(chǎn)生。（2）債務與擔保物的牽連關(guān)系不同。留置要求留置物必須是與所擔保的債權(quán)有牽連關(guān)系，動產(chǎn)質(zhì)押無此要求。（3）權(quán)利行使程序不同。動產(chǎn)質(zhì)押中，債權(quán)人在債務人不履行債務時，就可以行使質(zhì)權(quán)，而留置法律關(guān)系中，債權(quán)人占有債務人的動產(chǎn)后應當催告?zhèn)鶆杖嗽诤侠砥谙迌?nèi)履行債務，只有債務人在催告期限屆滿仍不履行債務的，債權(quán)人才可行使留置權(quán)。
43. 試述代位權(quán)的成立條件。
答：代位權(quán)的成立要件包括：
（1）債務人須對第三人享有權(quán)利。債務人對第三人的權(quán)利，為債權(quán)人的代位權(quán)的標的。得代為行使的債務人的權(quán)利，必須是非專屬于債務人本身的權(quán)利，專屬于債務人本身的權(quán)利不得為債權(quán)人代位行使。
（2）債務人怠于行使其權(quán)利。所謂債務人怠于行使其權(quán)利，是指應行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。所謂應行使，是指債務人對次債務人的債權(quán)已到期，且若不及時行使該債權(quán)，則權(quán)利將有消滅或喪失的可能。所謂能行使，是指不存在行使權(quán)利的任何障礙，債務人在客觀上有能力行使其權(quán)利。所謂不行使，即消極地不作為，是否出于債務人的過錯，其原因如何，則在所不問。
（3）債務人已陷于遲延。即債權(quán)人對債務人的債權(quán)已屆滿履行期。若債務人已陷于遲延，而怠于行使其權(quán)利，且又無資力清償其債務，則債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險，此時已發(fā)生保全債權(quán)的必要。
（4）有保全債權(quán)的必要。所謂有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得清償?shù)奈ｋU，因而有代位行使債務人的權(quán)利以便實現(xiàn)債權(quán)的必要。保全債權(quán)的必要性或給債權(quán)造成損害的判斷標準是客觀的，即債權(quán)人只要證明兩個債權(quán)均已到期，且債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張債權(quán)即可。
四、論述題
44. 我國民間有一種說法：“受人之托，忠人之事”。請運用代理的理論知識對其加以辨析。
【答案】
（1）該說法用代理理論分析有一定道理，但不完全正確。
（2）“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交給的任務。該說法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。法定代理和指定代理是根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)而產(chǎn)生的代理。
（3）在委托代理中，代理人接受委托后應當按照法律規(guī)定的代理權(quán)行使規(guī)則行使代理權(quán)。即代理人應當在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得進行無權(quán)代理；代理人行使代理權(quán)應當維護被代理人的利益，恪盡職守，積極履行代理職責；代理人應當親自完成代理事務，不得擅自轉(zhuǎn)委托；代理人不得濫用代理權(quán)，為自己代理、雙方代理和惡意串通代理而損害被代理人的利益。從這一角度說，該說法是正確的。
（4）由于并非是任何行為都可適用委托代理。有些行為雖然“受人之托”，但卻不能做“忠人之事”如委托從事違法行為。此外還有人身性質(zhì)的行為、法律規(guī)定或當事人約定應當由特定的人親自為之的行為不能適用委托代理。從這個角度講，該說法不正確。
五、案例分析題
45. 1996年11月19日，工商銀行某支行與某市東方工貿(mào)公司簽訂一份借款合同。雙方約定：工商銀行某支行借給東方工貿(mào)公司300萬元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息千分之九點二四計算。同時，工商銀行某支行與某市新型建材公司簽訂一份擔保合同，合同規(guī)定，由新型建材公司為上述借款合同承擔一般擔保責任。兩份合同簽訂后，工商銀行某支行履行了出借300萬元的義務，可到期后，東方工貿(mào)公司卻未如約履行還本付息的義務。為此，工商銀行某支付訴至某人民法院，請求判令借款方東方工貿(mào)公司還本付息。1998年5月18日經(jīng)人民法院調(diào)解，工商銀行某支行、東方工貿(mào)公司、新型建材公司達了于1998年8月30日前償還借款本息的協(xié)議。之后，因東方工貿(mào)公司沒有按期履行調(diào)解議，工商銀行某支行便向人民法院遞交了執(zhí)行申請書?？墒牵藭r東方工貿(mào)公司早已人去樓空。在此情況下，工商銀行某支行請求新型建材公司承擔還本付息的責任。
問：（1）新型建材公司的擔保是一種什么樣的擔保方式？
（2）新型建材公司應否承擔擔保責任，為什么?
答：（1）新型建材公司與工商銀行某支行所簽訂的擔保合同是一般保證方式，一般保證的，保證人有先訴抗辯權(quán)，即在主合同訴訟未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
（2）本案工商銀行某支行在主債務人到期不履行的情況下，通過訴訟與主債務人、保證人達成協(xié)議是正確的，在主債務人無法履行的情況下，債權(quán)人請求保證人承擔保證責任是符合一般保證的法律規(guī)定的。因此，新型建材公司應向工商銀行某支行承擔還本付息的民事責任。新型建材公司承擔保證責任后，有權(quán)向東方工貿(mào)公司追償
46. 1999年5月，張某因經(jīng)營需要，向?qū)O某借款5萬元并訂有借款合同。合同約定期為兩年，李某為張某的借款承擔一般擔保責任。2000年6月，張某還給孫某3萬元。2000年8月，張某因急需資金，又向?qū)O某借款5萬元，并約定與前次未還借款到期一并還清。雙方均未告知李某。兩年期滿，張某無力償還所欠7萬元欠款。因此，孫某要求李某償還借款。
問：（1）李某的擔保是何種擔保方式?李某是否負有償還借款的責任？
（2）李某應償還多少借款?為什么？
（3）李某償還借款后能否向張某追償？
答:（1）李某的擔保是一般保證。李某負有償還借款的責任。根據(jù)擔保法的有關(guān)規(guī)定，當債務人無力履行債務時，保證人應承擔履行債務或承擔責任的義務。本案中，債務人無力償還借款，因此債權(quán)人孫某有權(quán)要求擔保人李某承擔還款責任。
（2）李某應償還2萬元借款。因為本案中，李某所擔保債務的范圍為第一次借款的5元，當張某償還孫某3萬元后，李某的保證責任也隨之減少為2萬元。至于張某的第二次借款，因李某并不知曉，不承擔保證責任。因此，李某僅負有向?qū)O某承擔2萬元借款的保證責任。
（3）李某償還借款后可以向張某追償。
A．自愿原則
B．情勢變更原則
C．保護公民、法人的合法民事權(quán)益的原則
D．遵守法律和國家政策原則
B 情勢變更原則是指合同依法成立后，因不可歸屬于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，因而允許當事人變更或解除合同的原則。
2. 甲乙為高中同學，甲比乙大一歲，二人雙雙考上大學。甲為慶賀便將爺爺一年前送給自己的筆記本電腦贈與給乙，約定過幾天交給乙。三天后，在甲18歲生日宴會上，乙將此事告知甲父。甲父比較惱火，但未說什么。宴會后，甲把電腦交給了乙。一周后，甲父告知乙，電腦你玩幾天就行了，明天甲要去學校報到，請送回來。則：（ ）。
A．贈與合同因乙欠缺行為能力而效力待定
B．贈與合同實為借用
C．因甲父拒絕追認而無效
D．贈與合同有效
D 限制行為能力人已經(jīng)取得了行為能力，且以其交付行為進行了追認，因此該行為自交付時法律效力已經(jīng)確定。其父拒絕追認的行為因已經(jīng)喪失追認權(quán)而失去法律意義。
3. 甲現(xiàn)年15歲，為某大學大二計算機專業(yè)學生，其開發(fā)的軟件市場供不應求。其致力于軟件開發(fā)，其父代其打理各項事務并管理其轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)所得的款項，現(xiàn)其父代其從事的下列行為中違背監(jiān)護人職責的是：（ ）
A．代其與銷售商進行談判并作出一定讓步
B．聽從某保險公司保險代理人其弟的勸說為其購買人壽保險
C．使用甲的錢以甲的名義購買某投資基金
D．以甲的名義向希望工程捐款3萬元
D 《民法通則》第18條：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”故D項為應選項。
4. 關(guān)于宣告死亡的說法正確的有：（ ）
A．甲被宣告死亡后，其與丙之間的長期委托關(guān)系自行終止
B．甲被宣告死亡后，其妻子改嫁后配偶又死亡；甲的宣告死亡判決被撤銷后，與其前妻的婚姻關(guān)系可以自行恢復
C．甲被宣告死亡后，甲所有的一輛汽車由其兄繼承，在一次事故中撞毀；甲的宣告死亡被撤銷后，其兄應當給予補償
D．甲于2001年被宣告死亡，但事實上在外地打工。2004年甲回家后申請撤銷了對他的死亡宣告，這期間甲妻子一直未改嫁。甲的死亡宣告被撤銷后，甲妻子主張甲從2001－2004年的10萬元收入為夫妻共同財產(chǎn)，甲不同意。甲妻子的主張不正確
C 見《民法通則》25條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償?！惫蔆正確?！睹裢ㄒ庖姟?7條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復。”故B項不正確。D項中，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這說明婚姻關(guān)系沒有斷過，那么其在宣告死亡之后到撤銷死亡期間的財產(chǎn)關(guān)系和債務關(guān)系均為婚內(nèi)財產(chǎn)，為共同財產(chǎn)，共同債務。故甲妻子的主張是正確的，故D項不為應選項。
5. 王各莊盛產(chǎn)石灰石，村民甲、乙、丙、丁四人口頭約定共同勞動、按勞分酬，一起去開采石灰石，并推舉甲為負責人。當年6月1日經(jīng)過四人同意戊也加入。6月11日在一次爆破時，由于戊缺乏經(jīng)驗違規(guī)作業(yè)，其他人員也未提醒，導致戊因啞炮爆炸雙眼被炸瞎。戊向法院起訴要求甲、乙、丙、丁四人共同承擔其醫(yī)療費、誤工費、護理費以及傷殘后的生活費。則：（ ）
A．戊雙眼被炸瞎是由于其違規(guī)作業(yè)所致，因此其本身具有過錯，應當自行承擔損害
后果
B．甲作為采石組的負責人，沒有對安全生產(chǎn)起到監(jiān)督管理的作用，因此應當由其與
戊依照過錯大小分擔損害賠償責任
C．甲、乙、丙、丁四人自愿組成采石組，口頭協(xié)議實行共同勞動、按勞分酬，因此
性質(zhì)上屬于合伙關(guān)系，后戊又入伙。戊是在從事合伙組織的共同經(jīng)營活動中受傷
的，因此該受害后果應由合伙組織中的每一個成員平均分擔
D．盡管甲、乙、丙、丁、戊等人之間屬于合伙關(guān)系，合伙負責人和其他人員的經(jīng)營
活動應當由全體合伙人承擔民事責任，但仍應當依照過錯大小劃分責任，戊對其
受傷負有主要過錯，應當承擔主要責任，而甲作為采石組的負責人，沒有對安全
生產(chǎn)起到監(jiān)督管理的作用，應負擔僅次于戊的責任，乙、丙、丁之間平均分擔剩
余的責任
D 參見《民通意見》第47條：“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內(nèi)則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任。”
6. 下列選項中能成為民法上的物有（ ）
A．日月星辰 B．鑲在人嘴里的金牙
C．商標 D．放在桌上的假牙
D A錯，因為日月星辰不能為人力所支配；B錯，因鑲在人嘴里的金牙使人身體的組成部分；C錯，因商標不具有客觀物質(zhì)性，是知識產(chǎn)權(quán)的客體，不是物權(quán)的客體。
7. 下列哪些選項屬于孳息（ ）
A．果樹上掛著的蘋果 B．礦工從礦井下背上來的酶
C．雞蛋孵出的小雞 D．因買股票而得的股息
D 孳息是原物產(chǎn)生的物。廣義的孳息還有用益的意思，除通常所稱的孳息外，還包括因物的使用或權(quán)利的行使而獲得的一切利益。孳息都必須是獨立的物。孳息可分為天然孳息和法定孳息兩種。天然孳息，是指原物依其自然屬性而產(chǎn)生的收益物。據(jù)此，A錯，因蘋果與果樹尚未分離；B錯，引其是勞動成果；C錯，因其是轉(zhuǎn)化物；D對，股息屬于法定孳息。
8. 某手表廠為紀念千禧年特制紀念手表兩千只，每只售價2萬元。其廣告宣傳主要內(nèi)容為：（1）紀念表為金表；（2）紀念表鑲有進口鉆石。后經(jīng)證實，該紀念表為鍍金表，進口鉆石為進口人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本約1000元。為此，購買者與該手表發(fā)生糾紛。該糾紛應如何處理？（ ）
A．按無效合同處理，理由為欺詐
B．按可撤銷合同處理，理由為欺詐
C．按可撤銷合同處理，理由為重大誤解
D．按有效合同處理
B 《民法通則意見》第68條：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”
《合同法》第54條第2款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！?BR> 9. 2002年11月10日，甲公司謊稱其生產(chǎn)的已過保質(zhì)期的黃油未過期，從而賣給了乙公司。一年半之后，乙公司在使用該黃油時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量有問題，此案應如何認定：（ ）
A．甲公司出售質(zhì)量不合格的商品未聲明，但是已經(jīng)超過《民法通則》第136條規(guī)定
的特殊訴訟時效期間，乙公司的勝訴權(quán)喪失
B．乙公司因受欺詐而為合同行為，可以依據(jù)《民法通則》主張該買賣行為無效
C．乙公司因受欺詐而為合同行為，可以依據(jù)《合同法》主張撤銷該買賣行為
D．乙公司雖然受欺詐，但未在法律規(guī)定的一年期限內(nèi)行使權(quán)利，其主張合同無效或
撤銷的權(quán)利消滅
C 本題中乙公司不知甲公司的黃油不合格，因此不適用A項中的《民法通則》第136條與D項中的《合同法》第55條。B項的法條依據(jù)是《民法通則》第58條第三項，C項的法條依據(jù)是《合同法》第54條第二款，二者規(guī)定不一致，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定，所以選擇C。
10. 甲在某中學校門外開設了一家體育用品店，為招攬生意，允許學校學生賒購商品。13歲的乙在該店賒購進口羽毛球拍一副，價款3500余元。在甲向乙父索債時，雙方發(fā)生爭執(zhí)。則甲與乙的買賣合同（ ）。
A．甲有權(quán)在乙父追認前撤銷合同
B．合同不因當事人行為能力而影響其效力
C．乙父不追認，則合同不能生效
D．若甲催告乙父追認，乙父逾期未作表態(tài)，視為合同生效
C 本題涉及限制民事行為能力人訂立的合同的效力問題。依《合同法》第47條規(guī)定，限制民事行為能力人可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，除此之外的合同應經(jīng)其法定代理人追認方為有效，否則，不能生效。相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。在被追認之前，善意相對人有撤銷合同的權(quán)利。本題中，甲明知乙為限制民事行為能力人仍與其訂立合同，不為善意相對人，故不享有撤銷權(quán)。因此，本題選項為C。
11. 甲委托乙到某地購良馬，乙到某地后，因未遇甲所需要的良馬，便以自己的名義購置良騾一口。乙到家后，甲趕到。乙對甲說，如你覺得騾子好，就將騾子牽走。甲當即付款，并將騾子牽走。甲牽走騾子的受領(lǐng)行為是基于（ ）。
A．委托代理 B．越權(quán)代理的追認
C．表見代理 D．買賣合同
D 本題涉及對代理的本質(zhì)認識問題。本題中，乙以自己的名義買回良騾一口，甲再從乙處買得良騾，故應選D。
12. 某貿(mào)易公司職員肖某去北京為公司采購5臺電腦，要求一定要買原裝機，質(zhì)量一定要好。肖某到北京后走親訪友，沒有時間采購，于是找到其表弟杜某，請他代為購買并將公司經(jīng)理的要求告訴杜某。杜某找到自己作電腦生意的朋友劉某，劉某給杜某組裝了5臺電腦，每臺售價1萬元，還給了杜某3000元好處費。劉某將電腦交給肖某，肖某未驗貨即將電腦運回貿(mào)易公司。公司使用后發(fā)現(xiàn)電腦并非原裝機，質(zhì)量低劣，市場價每臺僅4000元左右。貿(mào)易公司的損失應由誰承擔？（ ）
A．肖某承擔 B．肖某和杜某連帶承擔
C．劉某承擔 D．杜某和劉某連帶承擔
A 依《合同法》第400條及《民法通則》第68條規(guī)定，未經(jīng)委托人同意，代理人(受托人)不得擅自轉(zhuǎn)委托，除非緊急情況下為被代理人(委托人)的利益；否則，由代理人為自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任。本案中不存在緊急情況，肖某擅自轉(zhuǎn)委托的行為無效，肖某應對貿(mào)易公司的損失負賠償責任
13．以下關(guān)于代理民事責任的表述中，錯誤的是：（ ）
A．委托書授權(quán)不明，屬于被代理人有過錯，應當由被代理人向第三人承擔民事責任 B．代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任
C．第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民
事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任
D．代理人在從事代理行為時有偷稅行為，被代理人知道但沒有阻止，由被代理人和
代理人負連帶責任
A 《民法通則》規(guī)定的四種代理連帶責任可以分為三類：委托書授權(quán)不明；第三人串通與惡意；違法代理?！睹穹ㄍ▌t》第65條第三款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！盇表述錯誤，是正確答案；《民法通則》第66條第三款、第四款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！盉C的表述正確；《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任?！盌項表述也正確。
14. 何某向某商店購買一枚標簽為“天然鉆石”的鉆石戒指，后經(jīng)鑒定得知是人造鉆石。何某遂與商店多次交涉，歷時1年零3個月，未果?，F(xiàn)何某欲訴請法院撤銷該買賣關(guān)系，應否支持（ ）
A．不支持，已超過行使撤銷權(quán)的1年的除斥期間
B．可支持，商店主觀上存在欺詐的故意
C．可支持，未過2年訴訟時效
D．可支持，雙方系因重大誤解訂立合同
A 《合同法》第55條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（1）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?條規(guī)定：《合同法》第55條規(guī)定的“1年”、第75條和第104條第2款規(guī)定的“5年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。因此，何某的請求法院不予支持，選項A為正確答案。
15. 張某欠王某二千元債務，同時張為王修理汽車，王應向張支付修理費三千元，在此情況下，張和王之間的債務可以適用（ ）。
A. 混合 B．抵銷
C. 提存 D. 免除
B
16．根據(jù)合同當事人雙方權(quán)利義務的分擔方式，合同可分為（ ）。
A．主合同與從合同 B．雙務合同與單務合同
C．有償合同與無償合同 D．有名合同與無名合同
B
17．信托人依信托合同從事信托業(yè)務時可能與第三人訂立合同，信托人是該合同的（ ）。
A．中介人 B．代理人
C. 當事人 D．利害關(guān)系人
C
18．未經(jīng)肖像權(quán)人同意任何人（ ）。
A．不得使用公民的肖像
B．不得以營利為目的使用公民的肖像
C．不得不支付報酬使用公民的肖像
D．不得合理使用公民的肖像
B
19．甲為了不讓乙當上先進工作者，在單位布置評選工作后，到處散布謠言，說乙生活作風有問題，從而使乙在評選先進工作者時受到影響，乙因受刺激生病住院，甲侵犯了乙的（ ）
A. 榮譽權(quán) B．隱私權(quán)
C．名譽權(quán) D．肖像權(quán)
C
20. 著作財產(chǎn)權(quán)包括（ ）。
A．發(fā)表權(quán) B．署名權(quán)
C．修改權(quán) D．發(fā)行權(quán)
D
21. 1993年以后批準的發(fā)明專利保護期為（ ）。
A．10年 B．15年
C．20年 D. 30年
C
22. 商標法規(guī)定，每次續(xù)展注冊的商標，有效期為（ ）。
A．5年 B．10年
C．15年 D．20年
B
23. 對于侵犯商標權(quán)尚未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可根據(jù)情節(jié)處以（ ）。
A．非法經(jīng)營額20％以下罰款 B．非法經(jīng)營額50％以下罰款
C．非法經(jīng)營額100％以下罰款 D. 非法經(jīng)營額200％以下罰款
B
24. 著作權(quán)自（ ），并受著作權(quán)法保護。
A．作品發(fā)表之日起產(chǎn)生 B．作品完成創(chuàng)作之日起產(chǎn)生
C．作品完成構(gòu)思之日起產(chǎn)生 D. 作品經(jīng)國家著作權(quán)登記之日起產(chǎn)生
B
25. 注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應在期滿前（ ）申請續(xù)展注冊。
A.1個月內(nèi) B．2個月內(nèi)
C 3個月內(nèi) D．6個月內(nèi)
D
26. 從商標的構(gòu)成要素來劃分，商標可分為（ ）。
A. 形象商標和非形象商標 B．制造商標和服務商標
C．營業(yè)商標和防御商標 D．注冊商標和非注冊商標
B
27. 我國繼承法規(guī)定處于優(yōu)先接受繼承的方式是（ ）。
A．法定繼承 B．遺囑繼承
C．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議 D. 代位繼承
C
28. 根據(jù)我國法律規(guī)定，胎兒（ ）。
A. 沒有繼承權(quán)但應為其保留遺產(chǎn)份額 B．不享有繼承權(quán)
C．享有繼承權(quán) D．享有遺贈權(quán)
A
29. 公民立有數(shù)個遺囑的以（ ）。
A．最后一個口頭遺囑為準 B．最后一個自書遺囑為準
C．最后一個代書遺囑為準 D．最后一個公證遺囑為準
D
30. 甲在木桶里養(yǎng)了一條毒蛇，一日外出，便將木桶蓋緊，委托給乙看管，丙和丁到乙家里玩，當丙得知木桶里裝著蛇時，好奇心起，趁乙不在時，不顧丁的勸告，將木桶的蓋子打開看蛇，結(jié)果被蛇咬傷。丙的受傷應由（ ）。
A．蛇的所有人甲負責 B．蛇的看管人乙負責
C．第三人丁負責 D．受害人丙自己負責
D
二、判斷題
31. 共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，視為按份共有。（ × ）
32. 按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為共有。（ × ）
33. 按份共有人要轉(zhuǎn)讓自己的份額必須經(jīng)其他共有人的同意。（ × ）
34. 抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。（ √ ）
35. 留置權(quán)的產(chǎn)生基于合同當事人之間的特別約定。（ × ）
36. 留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的共性是，二者均為法定的擔保物權(quán)。（ × ）
37. 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別是：抵押權(quán)以不動產(chǎn)為標的物，而質(zhì)權(quán)則以動產(chǎn)為標的物（ × ）
38. 保證合同的當事人為保證人和被擔保合同債務人。（ × ）
39. 當債務人與第三人的不當處分行為為無償時，即使第三人為善意的，債權(quán)人仍可行使撤銷權(quán)。（ √ ）
40. 在一般保證中，在合同規(guī)定或法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任。（ √ ）
三、簡答題
41. 簡述地役權(quán)的含義及其特征
地役權(quán)是指不動產(chǎn)權(quán)利人為某特定不動產(chǎn)的便利而使用他人不動產(chǎn)，使其負一定負擔的物權(quán)。
特性：（1）地役權(quán)是存在他人土地之上的物權(quán)。
（2）地役權(quán)視為需役地便利而設的物權(quán)。
（3）地役權(quán)是使供役地負一定負擔的物權(quán)。
42. 簡述動產(chǎn)質(zhì)押與留置的含義及二者的區(qū)別。
動產(chǎn)質(zhì)押是質(zhì)押的一種，是指出質(zhì)人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，以擔保債務的履行，債務人到期不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿７椒?。留置是指債?quán)人因合同關(guān)系合法占有債務人的動產(chǎn)，債務人到期未履行因該動產(chǎn)發(fā)生的債務時，債權(quán)人可扣留該動產(chǎn)，超過一定期限債務人仍不履行債務，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿７绞健?BR> 二者的區(qū)別在于：（1）發(fā)生依據(jù)不同。前者是約定產(chǎn)生，后者是法律直接規(guī)定產(chǎn)生。（2）債務與擔保物的牽連關(guān)系不同。留置要求留置物必須是與所擔保的債權(quán)有牽連關(guān)系，動產(chǎn)質(zhì)押無此要求。（3）權(quán)利行使程序不同。動產(chǎn)質(zhì)押中，債權(quán)人在債務人不履行債務時，就可以行使質(zhì)權(quán)，而留置法律關(guān)系中，債權(quán)人占有債務人的動產(chǎn)后應當催告?zhèn)鶆杖嗽诤侠砥谙迌?nèi)履行債務，只有債務人在催告期限屆滿仍不履行債務的，債權(quán)人才可行使留置權(quán)。
43. 試述代位權(quán)的成立條件。
答：代位權(quán)的成立要件包括：
（1）債務人須對第三人享有權(quán)利。債務人對第三人的權(quán)利，為債權(quán)人的代位權(quán)的標的。得代為行使的債務人的權(quán)利，必須是非專屬于債務人本身的權(quán)利，專屬于債務人本身的權(quán)利不得為債權(quán)人代位行使。
（2）債務人怠于行使其權(quán)利。所謂債務人怠于行使其權(quán)利，是指應行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。所謂應行使，是指債務人對次債務人的債權(quán)已到期，且若不及時行使該債權(quán)，則權(quán)利將有消滅或喪失的可能。所謂能行使，是指不存在行使權(quán)利的任何障礙，債務人在客觀上有能力行使其權(quán)利。所謂不行使，即消極地不作為，是否出于債務人的過錯，其原因如何，則在所不問。
（3）債務人已陷于遲延。即債權(quán)人對債務人的債權(quán)已屆滿履行期。若債務人已陷于遲延，而怠于行使其權(quán)利，且又無資力清償其債務，則債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險，此時已發(fā)生保全債權(quán)的必要。
（4）有保全債權(quán)的必要。所謂有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容獲得清償?shù)奈ｋU，因而有代位行使債務人的權(quán)利以便實現(xiàn)債權(quán)的必要。保全債權(quán)的必要性或給債權(quán)造成損害的判斷標準是客觀的，即債權(quán)人只要證明兩個債權(quán)均已到期，且債務人未以訴訟或仲裁方式向次債務人主張債權(quán)即可。
四、論述題
44. 我國民間有一種說法：“受人之托，忠人之事”。請運用代理的理論知識對其加以辨析。
【答案】
（1）該說法用代理理論分析有一定道理，但不完全正確。
（2）“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交給的任務。該說法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。法定代理和指定代理是根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)而產(chǎn)生的代理。
（3）在委托代理中，代理人接受委托后應當按照法律規(guī)定的代理權(quán)行使規(guī)則行使代理權(quán)。即代理人應當在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得進行無權(quán)代理；代理人行使代理權(quán)應當維護被代理人的利益，恪盡職守，積極履行代理職責；代理人應當親自完成代理事務，不得擅自轉(zhuǎn)委托；代理人不得濫用代理權(quán)，為自己代理、雙方代理和惡意串通代理而損害被代理人的利益。從這一角度說，該說法是正確的。
（4）由于并非是任何行為都可適用委托代理。有些行為雖然“受人之托”，但卻不能做“忠人之事”如委托從事違法行為。此外還有人身性質(zhì)的行為、法律規(guī)定或當事人約定應當由特定的人親自為之的行為不能適用委托代理。從這個角度講，該說法不正確。
五、案例分析題
45. 1996年11月19日，工商銀行某支行與某市東方工貿(mào)公司簽訂一份借款合同。雙方約定：工商銀行某支行借給東方工貿(mào)公司300萬元，借款期限自1996年11月20日至1997年5月20日，利率按月息千分之九點二四計算。同時，工商銀行某支行與某市新型建材公司簽訂一份擔保合同，合同規(guī)定，由新型建材公司為上述借款合同承擔一般擔保責任。兩份合同簽訂后，工商銀行某支行履行了出借300萬元的義務，可到期后，東方工貿(mào)公司卻未如約履行還本付息的義務。為此，工商銀行某支付訴至某人民法院，請求判令借款方東方工貿(mào)公司還本付息。1998年5月18日經(jīng)人民法院調(diào)解，工商銀行某支行、東方工貿(mào)公司、新型建材公司達了于1998年8月30日前償還借款本息的協(xié)議。之后，因東方工貿(mào)公司沒有按期履行調(diào)解議，工商銀行某支行便向人民法院遞交了執(zhí)行申請書?？墒牵藭r東方工貿(mào)公司早已人去樓空。在此情況下，工商銀行某支行請求新型建材公司承擔還本付息的責任。
問：（1）新型建材公司的擔保是一種什么樣的擔保方式？
（2）新型建材公司應否承擔擔保責任，為什么?
答：（1）新型建材公司與工商銀行某支行所簽訂的擔保合同是一般保證方式，一般保證的，保證人有先訴抗辯權(quán)，即在主合同訴訟未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
（2）本案工商銀行某支行在主債務人到期不履行的情況下，通過訴訟與主債務人、保證人達成協(xié)議是正確的，在主債務人無法履行的情況下，債權(quán)人請求保證人承擔保證責任是符合一般保證的法律規(guī)定的。因此，新型建材公司應向工商銀行某支行承擔還本付息的民事責任。新型建材公司承擔保證責任后，有權(quán)向東方工貿(mào)公司追償
46. 1999年5月，張某因經(jīng)營需要，向?qū)O某借款5萬元并訂有借款合同。合同約定期為兩年，李某為張某的借款承擔一般擔保責任。2000年6月，張某還給孫某3萬元。2000年8月，張某因急需資金，又向?qū)O某借款5萬元，并約定與前次未還借款到期一并還清。雙方均未告知李某。兩年期滿，張某無力償還所欠7萬元欠款。因此，孫某要求李某償還借款。
問：（1）李某的擔保是何種擔保方式?李某是否負有償還借款的責任？
（2）李某應償還多少借款?為什么？
（3）李某償還借款后能否向張某追償？
答:（1）李某的擔保是一般保證。李某負有償還借款的責任。根據(jù)擔保法的有關(guān)規(guī)定，當債務人無力履行債務時，保證人應承擔履行債務或承擔責任的義務。本案中，債務人無力償還借款，因此債權(quán)人孫某有權(quán)要求擔保人李某承擔還款責任。
（2）李某應償還2萬元借款。因為本案中，李某所擔保債務的范圍為第一次借款的5元，當張某償還孫某3萬元后，李某的保證責任也隨之減少為2萬元。至于張某的第二次借款，因李某并不知曉，不承擔保證責任。因此，李某僅負有向?qū)O某承擔2萬元借款的保證責任。
（3）李某償還借款后可以向張某追償。