第七節(jié) 土地使用權抵押權設定登記
土地使用權抵押權設定登記是對一已登記過國有土地使用權或集體土地使用權宗地上新設定抵押權進行的土地登記。
一、基本概念
土地使用權抵押是土地使用權人把土地使用權作擔保財產(chǎn)以保證自己或第三人履行債務的行為。通過土地使用權抵押，債權人可以取得土地使用權的變價處分權和就賣得價金優(yōu)先受償權。變價處分權，是指債務人不履行債務時，債權人依照法律的規(guī)定以抵押物折價優(yōu)先得到償還的權利;就賣得價金優(yōu)先受償權，是指債務人不履行債務時，債權人依照法律的規(guī)定以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還的權利。
二、法律特征
(一)土地使用權的抵押權設定受范圍限制
根據(jù)有關法律、法規(guī)和相關文件精神，用于抵押的土地使用權必須是通過有償出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得，并已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權。
1.可以用于抵押的土地使用權有:
(1)以出讓方式獲得的土地使用權。
(2)經(jīng)市、縣人民政府土地行政主管部門和房產(chǎn)管理部門批準，并符合下列條件的劃撥國有土地使用權：
土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人;
領有國有土地使用證;
具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權證明;
依照規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。[1]
(3)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地使用權。
(4)以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。[2]
2.不得設定抵押權的財產(chǎn)
根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。
(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);
(5)依法查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
(6)依法不得抵押的財產(chǎn)。
2003年11月14日國土資源部發(fā)布《關于進一步規(guī)范土地登記工作的通知》中規(guī)定，未辦理土地使用權登記而設定抵押的，不得登記。
(二)當?shù)厣洗嬖诜课莸冉ㄖ锘蚱渌ㄖ飼r，土地使用權抵押時，其地上建筑物及其他定著物隨之抵押;地上建筑物及其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權也隨之抵押。[3]
(三)土地使用權抵押權設定本身并不發(fā)生土地使用權轉(zhuǎn)移
1.土地使用權抵押后，土地使用者可繼續(xù)對土地進行占有、收益，只有在債務不能履行時，抵押權人才能依照法定程序處分土地使用權，此時土地使用權才發(fā)生轉(zhuǎn)移。
2.土地使用權人將土地抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓權，但在轉(zhuǎn)讓土地使用權時，應告知抵押權人。
(四)土地使用權的抵押必須進行地價評估
土地使用權設定抵押權時必須進行地價評估，且抵押人所擔保的債權不得超出其土地使用權的價值。土地使用權抵押后，該土地使用權的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。[4]
(五)抵押權人享有優(yōu)先受償權利
債務人在不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得價款優(yōu)先受償。設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，受讓人應當依法與土地所在地的土地行政主管部門簽訂土地使用權出讓合同，從拍賣價款中繳納土地使用權出讓金后，抵押權人方可優(yōu)先受償。[5]
(六)房地產(chǎn)抵押，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同
1.抵押合同應當包括以下內(nèi)容：[6]
(1)被擔保的主債權種類、數(shù)額;
(2)債務人履行債務的期限;
(3)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
(4)抵押擔保的范圍;
(5)當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上述規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
2.訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有。
3.抵押合同的內(nèi)容不得違背土地使用權出讓合同的規(guī)定。
4.房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。
(七)未辦理抵押登記的，不得對抗第三人
以土地使用權或以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。
[1] 《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條
[2] 《中華人民共和國擔保法》第三十六條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條
[3] 《中華人民共和國擔保法》第三十六條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條
[4] 《中華人民共和國擔保法》第三十五條
[5] 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條、第五十條，國發(fā)[2001]15號《國務院關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》
[6] 《中華人民共和國擔保法》第三十八條至第四十條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十九條
土地使用權抵押權設定登記是對一已登記過國有土地使用權或集體土地使用權宗地上新設定抵押權進行的土地登記。
一、基本概念
土地使用權抵押是土地使用權人把土地使用權作擔保財產(chǎn)以保證自己或第三人履行債務的行為。通過土地使用權抵押，債權人可以取得土地使用權的變價處分權和就賣得價金優(yōu)先受償權。變價處分權，是指債務人不履行債務時，債權人依照法律的規(guī)定以抵押物折價優(yōu)先得到償還的權利;就賣得價金優(yōu)先受償權，是指債務人不履行債務時，債權人依照法律的規(guī)定以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還的權利。
二、法律特征
(一)土地使用權的抵押權設定受范圍限制
根據(jù)有關法律、法規(guī)和相關文件精神，用于抵押的土地使用權必須是通過有償出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得，并已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權。
1.可以用于抵押的土地使用權有:
(1)以出讓方式獲得的土地使用權。
(2)經(jīng)市、縣人民政府土地行政主管部門和房產(chǎn)管理部門批準，并符合下列條件的劃撥國有土地使用權：
土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人;
領有國有土地使用證;
具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權證明;
依照規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。[1]
(3)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地使用權。
(4)以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。[2]
2.不得設定抵押權的財產(chǎn)
根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。
(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);
(5)依法查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
(6)依法不得抵押的財產(chǎn)。
2003年11月14日國土資源部發(fā)布《關于進一步規(guī)范土地登記工作的通知》中規(guī)定，未辦理土地使用權登記而設定抵押的，不得登記。
(二)當?shù)厣洗嬖诜课莸冉ㄖ锘蚱渌ㄖ飼r，土地使用權抵押時，其地上建筑物及其他定著物隨之抵押;地上建筑物及其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權也隨之抵押。[3]
(三)土地使用權抵押權設定本身并不發(fā)生土地使用權轉(zhuǎn)移
1.土地使用權抵押后，土地使用者可繼續(xù)對土地進行占有、收益，只有在債務不能履行時，抵押權人才能依照法定程序處分土地使用權，此時土地使用權才發(fā)生轉(zhuǎn)移。
2.土地使用權人將土地抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓權，但在轉(zhuǎn)讓土地使用權時，應告知抵押權人。
(四)土地使用權的抵押必須進行地價評估
土地使用權設定抵押權時必須進行地價評估，且抵押人所擔保的債權不得超出其土地使用權的價值。土地使用權抵押后，該土地使用權的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。[4]
(五)抵押權人享有優(yōu)先受償權利
債務人在不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得價款優(yōu)先受償。設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，受讓人應當依法與土地所在地的土地行政主管部門簽訂土地使用權出讓合同，從拍賣價款中繳納土地使用權出讓金后，抵押權人方可優(yōu)先受償。[5]
(六)房地產(chǎn)抵押，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同
1.抵押合同應當包括以下內(nèi)容：[6]
(1)被擔保的主債權種類、數(shù)額;
(2)債務人履行債務的期限;
(3)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;
(4)抵押擔保的范圍;
(5)當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上述規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
2.訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有。
3.抵押合同的內(nèi)容不得違背土地使用權出讓合同的規(guī)定。
4.房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。
(七)未辦理抵押登記的，不得對抗第三人
以土地使用權或以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。
[1] 《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條
[2] 《中華人民共和國擔保法》第三十六條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條
[3] 《中華人民共和國擔保法》第三十六條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十七條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條
[4] 《中華人民共和國擔保法》第三十五條
[5] 《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條、第五十條，國發(fā)[2001]15號《國務院關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》
[6] 《中華人民共和國擔保法》第三十八條至第四十條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十九條