土地代理人叢書土地權(quán)利理論與方法第三章(8)

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3、制度完善階段(與國有土地使用權(quán)相關(guān)的法律制度的確立)
    市場經(jīng)濟(jì)的大潮,帶動(dòng)了土地使用制度的改革,在禁止轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán),堅(jiān)持土地社會(huì)主義公有制的前提下,土地使用權(quán)當(dāng)然就成為我國土地法律制度的核心內(nèi)容。為培育和發(fā)展土地使用權(quán)市場,1994年7月頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》,它使國有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓制度不但在內(nèi)容上得到了一定的完善,而且在法律形式及其效力上得到較大程度的提升。1998年8月修訂的《土地管理法》再次以法律形式對國有土地的有償使用作出了更為廣義的規(guī)定,主要表現(xiàn)為國有土地有償使用方式的多樣性(見該法第五十四條、第五十五條第一款規(guī)定)。這兩部法律的頒布、實(shí)施,確立了我國現(xiàn)行土地使用制度的基本法律框架。土地有償使用制度的確立,使土地作為生產(chǎn)資料的基本要素恢復(fù)了長期被湮沒的經(jīng)濟(jì)地位;土地使用權(quán)進(jìn)入市場流動(dòng)的新機(jī)制的建立,使土地資源通過市場配置得到了更為合理的開發(fā)和集約利用,從客觀上滿足了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要。
    值得一提的是,我國于1993年在某些股份制試點(diǎn)企業(yè)開始了國有土地租賃的實(shí)踐 ,并在1998年3月實(shí)行的《國有企業(yè)改革中劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第三條中對國有土地租賃作了一些具體規(guī)定。同年12月《土地管理法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定:"國有土地有償使用的方式包括:……;國有土地租賃;……",給國有土地有償使用提供了更廣闊的法律空間。
    與此同時(shí),國家還頒布了如1993年《公司法》、1995年《擔(dān)保法》、1998年《合同法》、1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》、1996年《拍賣法》等一系列涉及國有土地使用權(quán)市場的相關(guān)法律。目前,我國的國有土地有償使用法律制度正處于不斷完善的階段。
    二、出讓國有土地使用權(quán)主體
    出讓國有土地使用權(quán)是土地使用者以向國有土地所有者代表支付出讓金為對價(jià)而原始取得的有期限限制的國有土地使用權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第七條,出讓國有土地使用權(quán)具有四個(gè)特征:第一,國有土地使用權(quán)以出讓方式取得。第二,出讓國有土地使用權(quán)直接依法律的規(guī)定原始取得。第三,出讓國有土地使用權(quán)的取得性質(zhì)為有償和有期限,即以支付出讓金為取得土地使用權(quán)的對價(jià),土地使用權(quán)的行使有一定的期限限制。第四,出讓國有土地使用權(quán)在存續(xù)期間內(nèi)其權(quán)能近似于所有權(quán)。
    以出讓方式取得的土地使用權(quán)法律關(guān)系明確,立法給予鼓勵(lì),應(yīng)予以廣泛適用。因此,出讓國有土地使用權(quán)主體為一般主體,境內(nèi)外法人、非法人組織和自然人都可以依法取得出讓國有土地使用權(quán),但《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》第4條規(guī)定:"外商投資成片開發(fā),應(yīng)分別依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的規(guī)定,成立從事開發(fā)經(jīng)營的中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。"可見,外商投資成片開發(fā)經(jīng)營土地的,社會(huì)影響面較大,投資風(fēng)險(xiǎn)高,出于社會(huì)利益和管理的需要,對其主體條件應(yīng)做限制,其取得出讓國有土地使用權(quán)的前提條件是設(shè)立外商投資企業(yè),因而其享有國有土地使用權(quán)應(yīng)具有"三資企業(yè)"的特殊身份。
    三、出讓國有土地使用權(quán)的取得
    1、土地使用權(quán)的出讓方式
    《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條第1款規(guī)定,"土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式:(一)協(xié)議;(二)招標(biāo);(三)拍賣。"《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第1款規(guī)定,"土地使用權(quán)出讓,可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。"國有土地使用權(quán)出讓最基本的締約方式是拍賣、招標(biāo)、協(xié)議三種。兩法關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同締約方式之規(guī)定的不同在于:順序上前者以協(xié)議為先;而后者則以拍賣為先。從有利于實(shí)現(xiàn)國有土地所有權(quán)人利益來看,招標(biāo)、拍賣方式是競爭締約方式,由國有土地所有者代表一方與相互競爭的多個(gè)需用地者之間進(jìn)行,操作的透明度強(qiáng),有助于實(shí)現(xiàn)對國家工作人員的監(jiān)督,使競爭公開有序。保證國家土地所有權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的充分實(shí)現(xiàn)。由于招標(biāo)"合理商價(jià),擇優(yōu)而取"的原則尚有近于協(xié)議的弊病,因此在締約方式的順序上,宜采用拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的安排。
    此外,實(shí)踐中存在著政府定價(jià)的出讓方式,即國有土地所有者代表根據(jù)基準(zhǔn)地價(jià),結(jié)合土地市場的供求狀況,單方確定并公示土地的標(biāo)定地價(jià),出讓國有土地使用權(quán)的方式。主要適用于劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓的情形。此方式簡單、明了,既使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性,又使政府行為的透明度增加,從而有效地抑制交易中人為因素造成的不公平競爭,防止腐敗及國有資產(chǎn)流失。因此建議,可以在土地使用權(quán)的出讓方式中增加"政府定價(jià)"方式,其適用范圍同于拍賣、招標(biāo)方式。
    對于商業(yè)、旅游、娛樂、豪華住宅等營利性用地,應(yīng)該采取拍賣、招標(biāo)的方式取得。但《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第2款規(guī)定"商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地,有條件的,必須采取拍賣、招標(biāo)方式;沒有條件,不能采取拍賣、招標(biāo)方式的,可以采取雙方協(xié)議的方式。"其中,"有條件的"、 "沒有條件的"規(guī)定為彈性條款,執(zhí)行中隨意性很大,為了約束國有土地所有者代表的行為,防止錢權(quán)交易,有效利用土地資源,應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)的出讓方式予以具體化。首先,"對土地使用者資格沒有特別限制,一般單位或個(gè)人均可能有受讓意向"或"對土地用途無特別限制及要求"的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地,必須采取拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)。其次,"對土地用途有嚴(yán)格限制,僅少數(shù)單位或個(gè)人可能有受讓意向"或"除獲取較高出讓金外,還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會(huì)公益條件" 的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地,必須采取招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)。第三,"對在拍賣、招標(biāo)中只有一個(gè)應(yīng)買人或者兩個(gè)以下(含兩個(gè))投標(biāo)人,而拍賣、招標(biāo)文件中有特別說明有效"或"劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓,集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓,補(bǔ)辦出讓手續(xù)、補(bǔ)繳出讓金"或"依法律、行政法規(guī)的規(guī)定", 不能采取拍賣、招標(biāo)方式取得國有土地使用權(quán)的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地,可以采取協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán),但基于《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第3款有關(guān)出讓金最低限額的規(guī)定,協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的,以有效限制因協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)而產(chǎn)生的出讓金約定的任意性,從而確保國家的土地所有權(quán)利益。