土地代理人叢書土地權利理論與方法第一章(13)

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登記的功能,表現(xiàn)為具有公示、保護交易安全的作用。在我國目前登記主要體現(xiàn)是一種土地管理監(jiān)督手段。與發(fā)達國家的登記制度相比,我國有關土地登記的制度的功能還未充分發(fā)揮其保障交易安全的功能。實踐中,常發(fā)生這樣的事件,交易雙方已經就土地使用權的交易達成協(xié)議,但尚未辦理登記手續(xù),此時轉讓方將該標的轉讓給第三人,并辦理的轉讓登記。則受讓方無法取得土地的使用權。因合同尚未生效,若原受讓方因此受到損失,也只能按照《合同法》的相關規(guī)定,請求締約過失賠償。土地這種特殊的交易標的,不同于一般的商品交易之處在于,在交易的同時,對取得的土地使用權確定了較長期的、大額的投資預期,而締約過失賠償并不不足預期利益,這樣,對原土地使用權受讓人的權益的保護就不周全。另外,也經常發(fā)生這樣的事件,由于登記工作人員的登記核查不嚴,造成本不應給予登記的土地權利事項,而給予了登記。即意味著真正的土地權利人的利益將受到威脅,判令土地權屬我國采取登記絕對主義,在司法救濟上法院往往依據登記的有關文件,維持錯誤登記。
    登記公信力的補救把這兩種情況分別稱為搶先登記和錯誤登記。為了防止出現(xiàn)這兩種現(xiàn)象,給當事人造成不應有的損害,國外采取的解決方法是:對搶先登記,德國民法創(chuàng)立了預備登記制度,即將物權行為履行前形成的債權預先登記在不動產登記簿上,憑此對抗將來可能出現(xiàn)相同請求權。這一制度后來被瑞士民法和日本民法所繼受。預備登記和實際登記的區(qū)別在于,預備登記只進行形式審查,而實際登記進行實質審查;預備登記只起到證明交易關系的作用,實際登記則具有確認合同效力的作用。
    對于錯誤登記,德國民法創(chuàng)立了異議登記制度。如果出現(xiàn)登記權利與實際權利不符的情況,權利人可以向登記機關提出異議,該項異議被登記于不動產登記簿上之后,能夠對抗“登記正確性的推定效力”。通過異議登記,賦予權利人一種應急措施,待登記機關查清事實后,還應該辦理變更登記或注銷異議登記。澳大利亞創(chuàng)立托倫斯制。已登記的權利具有絕對的、不可*的效力,即使發(fā)現(xiàn)確實有錯誤,證明已登記的土地權利在未登記之前不應為登記人所享有的,原土地享有人頁不能因此而*已經登記的事項,只能由德國登記機關給應享有土地權的人以相當?shù)馁r償;土地權利需要變更時,登記機關收回原由土地證書,經過審查變更登記,法給受讓人以新的土地證書。美國、英國、新西蘭等國的土地登記制均采用這一制度。
    我國土地制度改革的方向,就是實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配制的目標。突破長期以來形成的土地權利單一化、凝固化的局面,充分發(fā)揮所有權之外的土地利用權的功能。土地利用權功能發(fā)揮作用的前提是首先確認各種土地權利類型,在此基礎上將土地利用權的自由流通轉讓作為新型的地產制度的基本原則。在實現(xiàn)土地利用權的自由流通轉讓的過程中,土地登記是必不可少的重要的保障因素。完善土地登記制度成為當前土地改革的重要環(huán)節(jié)。在各中土地利用權的設置中,必須首先應當堅持土地登記要件原則,防止土地權利市場化過程中和市場化以后,權利流轉無序。明確界定各種適應市場需要的土地權利,規(guī)定權利的取得、行使、變更、終止等內容應依法登記,使登記成為國家掌握土地資源配制,調控地產市場的重要手段。在登記的內容上,完善現(xiàn)有的初始登記、變更登記制度的同時,借鑒發(fā)達國家預備登記和異議登記制度,對穩(wěn)定地產市場、保障交易安全具有重要的作用。
    3、土地登記機關
    土地登記機關主要是各級土地行政管理部門。就現(xiàn)有法律規(guī)定而言,土地登記機關和房產登記機關乃至其他不動產登記機關的職能,需進一步協(xié)調。我國擔保法而言,第42條規(guī)定了4個不動產登記部門?!冻鞘蟹康禺a管理法》第60條規(guī)定了兩種截然相反的登記程序,即:“在依法取得的房地產開發(fā)用地上簡稱房屋的,應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請登記…;房地產轉讓或者變更時,應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記,經同級人民政府土地管理部門核實,由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書?!本褪钦f,開發(fā)用地建成房屋的,先憑土地證辦理房產登記;轉讓房地產的,則先辦理房產登記后辦理土地登記。登記程序的不協(xié)調,加上土地部門和房產部門工作中相互不配合,造成了實踐中很多難以解決的問題。例如在辦理了房產證以后,因土地權屬或土地侵權糾紛使房屋下的土地處于爭議狀態(tài),房屋所有權人將房屋轉移出去,受讓人辦理了房產變更登記手續(xù),取得房產所有權證書,新的房產所有人將房產再次轉讓,新的受讓人依據法律可以再次獲得房產證書,如此進行下去,就使作為房產基礎的地產權屬爭議確定之前的空當,房產能“合法”地流轉,將地產登記的管理行為架空。由此,使人們滋生出這樣一種觀念,有了房產證就有了一切,地產證無關緊要。實踐中的很多房主確實只有房產證,而無地產證。
    房地產登記機關不能統(tǒng)一,主要是舊的行政管理體制所致。自1956年起土地權利退出財產法的范疇,直到1988年之后才又重新進入財產法范疇,而此時,房屋產權、林地產權等已經納入了財產法,并且先于土地登記建立了各自的登記制度。這種狀況既不符合法理,也不符合國際慣例。在當今世界,凡建立不動產登記制度的國家和地區(qū),不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產登記,總是在一個機構進行的。首先,土地及其地上物在物理屬性上的不可分性決定了不動產登機關應當統(tǒng)一;其次,不動產登記機關的統(tǒng)一性已成國際慣例。在實踐中,當國土局和房管局分別對地產和房產進行登記時,不但會增加當事人的費用支出,而且會出現(xiàn)同一項動產中的房屋所有權和土地使用權在生效時間上不同,從而可能會損害當事人的合法權益。登記機關的統(tǒng)一的前提條件是登記客體關系的理順。在登記的客體上應明確土地的附著物與土地一并登記。按照附著物隨地走(包括房隨地走)的原則,一并登記,登記的證書是一證,而不是兩證或多證。
    除此以外,土地登記還應該在以下方面加以完善:登記程序作出具體規(guī)定,嚴格登記程序,建立土地登記文件公開查閱制度;登記責任做具體的規(guī)定,包括責任人責任的追究,對權利人損失的賠償?shù)取?BR>    第五節(jié) 土地權利制度在市場經濟發(fā)展中的地位和作用
    一、是經濟社會發(fā)展的制度基礎
    科學合理的土地權利制度能夠為人們提供一個追求長期利益的穩(wěn)定預期和重復博弈的規(guī)則。土地產權作為最重要的具有經濟意義的民事權利,不但是社會進步的象征,而且是社會穩(wěn)定和經濟可持續(xù)發(fā)展的基礎。土地產權不清,就沒有合理的激勵機制,人們也無須對自己的土地行為承擔責任,更不可能產生創(chuàng)業(yè)的積極性。孟子講,無恒產者無恒心;夫仁政,自經界始(行仁政,必須劃清土地界限)。因此,要建立良好的市場經濟秩序,首先建立合理穩(wěn)定的土地財產秩序,使土地財產權得到有效的保護,才能激發(fā)土地權利人追求長遠利益的積極性,不斷增加投入,不斷采用先進技術,減少短期行為,從而不斷推動社會生產力的發(fā)展。
    現(xiàn)代市場經濟國家和地區(qū)經濟快速發(fā)展的主要原因之一就是其先進的財產權制度,包括土地權利制度。這些國家和地區(qū)在民法、物權法、土地權利法及有關行政法規(guī)中,都做出了十分明確具體的規(guī)定,為當?shù)亟洕鐣l(fā)展奠定了堅實的制度基礎。
    從中國社會發(fā)展的歷史來看,封建社會一直重復著土地兼并——農民起義——改朝換代——土地重新分配——土地再兼并——農民再起義——朝代再更換這樣一個循環(huán),朝代的更替無不與土地權利制度緊密相連。凡是經濟繁榮、社會穩(wěn)定都是地權平均、人民的土地權利能夠得到較好保護的時期,如唐朝的均田制;凡是經濟蕭條、社會動蕩一定是土地兼并嚴重、人民的土地權利受到嚴重侵害的時期,如兩漢的土地兼并。建國五十年的實踐也證明了土地權利制度的重要作用。建國初期進行的土地改革,通過賦予農民土地財產權,頒發(fā)土地所有權證,極大地調動了農民生產的積極性,促進了農村經濟的發(fā)展。據史料記載,1952年左右,全國絕大多數(shù)農戶達到了解放前中農的水平。后來,由于在合作化中違背農民意愿,特別是后來的人民公社運動剝奪了農民的土地財產權,挫傷了農民生產的積極性,對生產力造成了極大破壞。改革開放后,我國農村實行了家庭聯(lián)產承包責任制,賦予了農民土地財產權,激發(fā)了農民生產的積極性,解放了生產力,使農村經濟社會發(fā)展發(fā)生了質的飛躍。城鎮(zhèn)土地使用制度改革,通過不斷明晰國家和土地使用者之間的土地產權關系,使土地使用權成為社會經濟中最重要的財產之一。由于土地使用權成為國有企業(yè)的財產,通過顯化并盤活土地存量資產,實施土地置換,開展土地抵押融資,許多國有企業(yè)減輕了負債,增加了就業(yè),逐步從困境中擺脫出來。同時,由于明確了土地使用權,大大改善了投資環(huán)境,引進的外資也越來越多,民營經濟也逐漸壯大,我國經濟發(fā)展呈現(xiàn)出一派蒸蒸日上、欣欣向榮的大好景象,展示出美好的前景。
    二、是依法保護土地權利人合法權益的重要前提
    土地權利是土地權利人的一項十分重要的財產權,依法確定土地權利是保護土地權利人合法權益的前提和基礎。土地確權是一項政府行為,土地確權結果具有法定性和權威性,土地權利一經確定,便受到法律保護,可以對抗各種不法侵害。我國自改革開放以來,市場經濟已經有了相當?shù)陌l(fā)展,人民的物質生活水平已有相當?shù)奶岣?,隨著土地使用權制度的建立和完善,土地權利的價值日益彰顯,土地使用權以及建立在使用權基礎之上的土地他項權利已成為社會成員的基本財產權利,土地權利及其他財產的流通十分活躍,土地權利作這重要的物權,一經確定,即可要求世間一切人對其標的物的支配狀態(tài)予以尊重,一切人均負有不得侵害該直接支配狀態(tài)的義務,權利人可對任何人主張其權利。因此,依法確定土地權利,穩(wěn)定財產歸屬秩序和流轉秩序,明晰土地權利人的依法享有的權利和承擔的義務,對于保護土地權利人的合法權益,消除不法侵害,不斷建立和完善社會信用,穩(wěn)定社會經濟秩序和市場秩序具有重要的政治、經濟和社會意義。
    三、是定紛止爭,維護和促進社會的安定團結根本環(huán)節(jié)
    土地權利人基于對自身利益的維護,往往渴望有一個穩(wěn)定的社會秩序,因此,土地權利人往往就是維護社會穩(wěn)定的中堅力量。通過依法確定土地權利,明晰土地權利人的權利和義務,可以不斷培養(yǎng)土地權利人自我決定、自我負責的觀念,不斷克服權利人依賴政府、依賴組織的惰性心理,不斷激勵權利人在自我創(chuàng)造、自我奮斗的過程中自立、自強,自尊;就可以不斷激發(fā)權利人捍衛(wèi)權利的民主精神,嚴守契約的信用觀念,審慎抉擇的理性態(tài)度、遵守規(guī)則的法治意識。同時,土地權利人的自立、自強、自決、自承,將極大的緩解政府的各種壓力,把體制轉軌時期的各種社會矛盾通過市場予以化解。土地權利構成了公民自由的最后堡壘,對土地權利的保護可以有效地遏制各類主體對土地權利的不法侵害,定紛止爭,規(guī)范市場秩序,從而維護和促進社會的安定團結。
    四、是穩(wěn)定和擴大就業(yè)的重要保證
    解決好就業(yè)問題,是我國今后幾十年順利邁向現(xiàn)代化過程中面臨的最嚴峻的挑戰(zhàn)。目前,我國人口已超過13億,而人口的絕對數(shù)還在不斷增長,到2020年,人口規(guī)模將達到14—15億,每年新增勞動適齡人口平均要超過1000萬。一方面,大量的新增勞動適齡人口需要尋找就業(yè)機會;另一方面,每年大約有800—1000萬農民涌入城市打工;隨著國有企業(yè)改革的不斷深化和結構調整步伐的逐步加快,城鎮(zhèn)下崗失業(yè)的人數(shù)還將增加,他們都需要尋找新的就業(yè)機會。