2012年注冊稅務(wù)師考試稅收相關(guān)法律知識(shí)重點(diǎn)輔導(dǎo)：債的保全和擔(dān)保
第二節(jié) 債的保全和擔(dān)保
一、債的保全概念和種類
（一）債的保全概念
債的保全是指法律為了防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。前種情況稱為債權(quán)人的代位權(quán)制度;后者稱為債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對(duì)外我效力。
（二）債的保全種類
1.代位權(quán)
例如：A欠B1000萬，B欠C400萬，B到期不履行債務(wù)，A對(duì)B的債務(wù)也到了償還期。C向B索要欠款，B沒有清償?shù)哪芰?，但B也不向A索要欠款。
代位權(quán)的含義是：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利之權(quán)。
代位權(quán)行使的要點(diǎn)：（1）C可以以自己的名義向法院提起訴訟，代替B向A索要400萬的欠款。
（2）債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。即，因此B欠C400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要400萬。另外，假設(shè)B欠C1400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要1000萬。
（3）若法院支持了C的請求，則由A承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
（4）C可以代為B行使的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。
代位權(quán)的形成必須符合這樣一些條件：
（1）債務(wù)人享有對(duì)第三人的權(quán)利;
（2）債務(wù)人怠于行使權(quán)利;債務(wù)人已經(jīng)陷于遲延;
（3）債權(quán)人有保全自己債權(quán)的必要。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。
（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害?！皞鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。——“孰小”原則
代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：
（1）對(duì)于債務(wù)人的效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。債務(wù)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
（2）對(duì)于債權(quán)人的效力。債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
2.撤銷權(quán)
例：乙欠甲1000萬，到期不還，乙將200萬的財(cái)產(chǎn)送給了A，將800萬的資產(chǎn)以100萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給知情的B，將300萬的資產(chǎn)以100萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給不知情的C。甲可以請求法院提起訴訟撤銷乙的一些行為。
（1）甲多可以申請法院撤銷乙對(duì)自己價(jià)值1000萬的財(cái)產(chǎn)的處分行為。
（2）甲可以申請法院撤銷乙對(duì)A的無償贈(zèng)與行為。甲可以申請法院撤銷乙對(duì)知情的B的低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為，因?yàn)锽是惡意的。但是不能申請法院撤銷乙對(duì)C的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，因?yàn)镃是善意的。
（3）甲自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。
撤銷權(quán)是指債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
撤銷權(quán)的形成必須符合的條件是：
（1）須有債務(wù)人有害債權(quán)的行為;
（2）債務(wù)人的行為以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的;
（3）債務(wù)人實(shí)施行為時(shí)主觀上有惡意;
（4）受益人在與債務(wù)人為行為時(shí)主觀上也存在惡意。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟行使。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
撤銷權(quán)行使的效力。
（1）對(duì)于債務(wù)人和受益人的效力。債務(wù)人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當(dāng)然恢復(fù)原狀，停止給付;已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權(quán)不復(fù)存在的作價(jià)返還。
（2）對(duì)于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力。行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所收利益，并有義務(wù)將收取的利益加入債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，而無優(yōu)先受償權(quán)。
假設(shè)乙還欠丙的錢，甲通過訴訟途徑將財(cái)產(chǎn)追回，此時(shí)甲和丙共同對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有受償權(quán)，甲沒有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）對(duì)于其他債權(quán)人的效力。因撤銷權(quán)人撤銷債務(wù)人的行為而取回財(cái)產(chǎn)或替代原財(cái)產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。
二、債的擔(dān)?；驹?BR> （一）債的擔(dān)保概念
債的擔(dān)保的概念具有以下三方面的含義：
（1）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律制度。
（2）債的擔(dān)保是以第三人的信用或以特定財(cái)產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。債的擔(dān)保的標(biāo)的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)。以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保不屬于債的擔(dān)保，而屬于債的保全。
（3）債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的一種加強(qiáng)和補(bǔ)充，是對(duì)債務(wù)人信用的一種保證措施。
（二）債的擔(dān)保的形式
債的擔(dān)保的形式：
1.人的擔(dān)保
人的擔(dān)保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔(dān)保方式。
2.物的擔(dān)保
物的擔(dān)保，是指直接以一定的財(cái)物來作債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。我國《民法通則》中規(guī)定的
擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)和留置權(quán)，而《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)是以交換價(jià)值為目的的物權(quán)。
第二節(jié) 債的保全和擔(dān)保
一、債的保全概念和種類
（一）債的保全概念
債的保全是指法律為了防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。前種情況稱為債權(quán)人的代位權(quán)制度;后者稱為債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。債的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有對(duì)外我效力。
（二）債的保全種類
1.代位權(quán)
例如：A欠B1000萬，B欠C400萬，B到期不履行債務(wù)，A對(duì)B的債務(wù)也到了償還期。C向B索要欠款，B沒有清償?shù)哪芰?，但B也不向A索要欠款。
代位權(quán)的含義是：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利之權(quán)。
代位權(quán)行使的要點(diǎn)：（1）C可以以自己的名義向法院提起訴訟，代替B向A索要400萬的欠款。
（2）債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。即，因此B欠C400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要400萬。另外，假設(shè)B欠C1400萬，A欠B1000萬，則C只能向A索要1000萬。
（3）若法院支持了C的請求，則由A承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
（4）C可以代為B行使的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。
代位權(quán)的形成必須符合這樣一些條件：
（1）債務(wù)人享有對(duì)第三人的權(quán)利;
（2）債務(wù)人怠于行使權(quán)利;債務(wù)人已經(jīng)陷于遲延;
（3）債權(quán)人有保全自己債權(quán)的必要。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。
（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害?！皞鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序來行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使界限，以保全債權(quán)人的必要為其限度。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。——“孰小”原則
代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：
（1）對(duì)于債務(wù)人的效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。債務(wù)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
（2）對(duì)于債權(quán)人的效力。債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
2.撤銷權(quán)
例：乙欠甲1000萬，到期不還，乙將200萬的財(cái)產(chǎn)送給了A，將800萬的資產(chǎn)以100萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給知情的B，將300萬的資產(chǎn)以100萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給不知情的C。甲可以請求法院提起訴訟撤銷乙的一些行為。
（1）甲多可以申請法院撤銷乙對(duì)自己價(jià)值1000萬的財(cái)產(chǎn)的處分行為。
（2）甲可以申請法院撤銷乙對(duì)A的無償贈(zèng)與行為。甲可以申請法院撤銷乙對(duì)知情的B的低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為，因?yàn)锽是惡意的。但是不能申請法院撤銷乙對(duì)C的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，因?yàn)镃是善意的。
（3）甲自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。
撤銷權(quán)是指債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
撤銷權(quán)的形成必須符合的條件是：
（1）須有債務(wù)人有害債權(quán)的行為;
（2）債務(wù)人的行為以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的;
（3）債務(wù)人實(shí)施行為時(shí)主觀上有惡意;
（4）受益人在與債務(wù)人為行為時(shí)主觀上也存在惡意。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟行使。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
撤銷權(quán)行使的效力。
（1）對(duì)于債務(wù)人和受益人的效力。債務(wù)人的行為一旦被撤銷即自始失去法律約束力。尚未依該行為給付的，當(dāng)然恢復(fù)原狀，停止給付;已經(jīng)給付的產(chǎn)生返還的效果，物權(quán)不復(fù)存在的作價(jià)返還。
（2）對(duì)于債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力。行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所收利益，并有義務(wù)將收取的利益加入債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，而無優(yōu)先受償權(quán)。
假設(shè)乙還欠丙的錢，甲通過訴訟途徑將財(cái)產(chǎn)追回，此時(shí)甲和丙共同對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有受償權(quán)，甲沒有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）對(duì)于其他債權(quán)人的效力。因撤銷權(quán)人撤銷債務(wù)人的行為而取回財(cái)產(chǎn)或替代原財(cái)產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。
二、債的擔(dān)?；驹?BR> （一）債的擔(dān)保概念
債的擔(dān)保的概念具有以下三方面的含義：
（1）債的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律制度。
（2）債的擔(dān)保是以第三人的信用或以特定財(cái)產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。債的擔(dān)保的標(biāo)的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)。以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保不屬于債的擔(dān)保，而屬于債的保全。
（3）債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的一種加強(qiáng)和補(bǔ)充，是對(duì)債務(wù)人信用的一種保證措施。
（二）債的擔(dān)保的形式
債的擔(dān)保的形式：
1.人的擔(dān)保
人的擔(dān)保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔(dān)保方式。
2.物的擔(dān)保
物的擔(dān)保，是指直接以一定的財(cái)物來作債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。我國《民法通則》中規(guī)定的
擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)和留置權(quán)，而《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)是以交換價(jià)值為目的的物權(quán)。