(二)WTO 在“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”問題上的態(tài)度淺析
WTO 協(xié)議的制訂是考慮在貿(mào)易的框架下達(dá)成一個多邊的貿(mào)易協(xié)定,關(guān)于WTO 一攬子協(xié)議的談判幾經(jīng)周折而又峰回路轉(zhuǎn),各成員國考慮的只是貿(mào)易問題,而并沒有同時考慮到貿(mào)易措施對投資的影響,即使考慮到了,在當(dāng)時的情況下也無暇在談判桌上將這些問題提出來,因為投資的多邊協(xié)調(diào)并非WTO 的工作重點,在多邊協(xié)議中訂入TRIMs 協(xié)議已經(jīng)是一個可喜的成就了。因而,WTO 協(xié)定中對貿(mào)易措施的規(guī)定從投資的角度來看事實上是存有缺陷的。[14]而且WTO 在對待區(qū)域經(jīng)濟(jì)體上的態(tài)度也對國際投資造成了影響。為了促進(jìn)區(qū)域內(nèi)的貿(mào)易自由化,加快經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程,一國給予區(qū)域經(jīng)濟(jì)體其他成員方的優(yōu)惠甚至超過了其給予WTO 成員方的優(yōu)惠,這無疑會促使區(qū)域經(jīng)濟(jì)體外他國的出口商為了取得超越其他WTO 成員方出口商的競爭地位,并且取得和區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的競爭者同等的競爭地位,而選擇在區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的一個國家投資以獲得各種優(yōu)惠。
由此可見,區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)貿(mào)易的優(yōu)惠安排對投資的影響是顯著的,而WTO 協(xié)議并沒有將這種影響考慮進(jìn)去,相反,GATT第24 條規(guī)定的最惠國待遇的一個例外就是邊境貿(mào)易、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的例外。也就是說,成員方可以與一些特定的國家結(jié)成關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū),對于邊境貿(mào)易、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)成員之間互相給予的優(yōu)惠,其他成員方不能自動獲得。[15] 這就使得參加關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的成員方在吸收投資方面占了一定的優(yōu)勢,特別是如果該關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的某一方是一個進(jìn)口大國的話更是如此,這種情況的存在事實上扭曲了資本的正常流向。
(三) GATS 的缺憾與“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”淺析
在國際投資法領(lǐng)域內(nèi),外資的準(zhǔn)入問題一直是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家交鋒的陣地,其與外資的待遇、外資的保護(hù)問題共同成為國際投資法的爭議焦點。在“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”方面,這種交鋒仍然存在,發(fā)達(dá)國家希望在GATS 的框架下促使發(fā)展中國家開放更多的部門,發(fā)展中國家一直堅持對外資準(zhǔn)入的管制是習(xí)慣國際法的一部分而不肯放棄管制權(quán)?，F(xiàn)有的GATS 未將國民待遇作為一項基本原則,而是根據(jù)各成員方在承諾表中所做的承諾實施國民待遇。雖然GATS 在制訂時作此種安排是不得已而為之,但在客觀上,此種安排卻未充分關(guān)注其對服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的投資可能帶來的影響。事實上,服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的投資已經(jīng)越來越多, 即便在20 世紀(jì)90 年代初期,全球外國直接投資的約50 %就已是投資于服務(wù)活動的了,而在許多國家其占每年流入資本的比例則更高。[16]如果WTO 在這方面不能取得持續(xù)的進(jìn)展的話,鑒于現(xiàn)在統(tǒng)一的多邊投資公約的缺乏和暫時尚無望達(dá)成此類投資公約的現(xiàn)實,國際貿(mào)易和國際投資必然受到影響,經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程也將因此而受阻。在GATS 協(xié)議框架下,對于投資產(chǎn)生影響的另一個方面是關(guān)于服務(wù)人員資格及其承認(rèn)的問題,但在GATS 中,對這個問題的規(guī)定仍然是有缺陷的。根據(jù)GATS 第6 條的規(guī)定,服務(wù)wｗw.ExamＷ.CoM
貿(mào)易理事會要制定必要的紀(jì)律確保有資格要求的程序不至于構(gòu)成不必要的貿(mào)易壁壘,要求成員方根據(jù)自己承諾開放的部門制定適當(dāng)?shù)某绦騺眚炞C來自其他成員方的專業(yè)人員的能力。GATS 第7 條規(guī)定主要要求成員方對在特定國家已經(jīng)獲得的教育或經(jīng)驗或已經(jīng)給與的證明和許可根據(jù)有關(guān)協(xié)定予以承認(rèn)或自動給予,如已經(jīng)有相關(guān)的協(xié)議或決定自動給予,應(yīng)給予其他成員方參與這種協(xié)議的或自動給予安排的機(jī)會。根據(jù)這些規(guī)定,可以得出的結(jié)論是:對于資格的要求,各國可以根據(jù)開放的部門自行決定許可程序和資格要求。對于學(xué)歷、經(jīng)驗和證明的承認(rèn), GATS 的紀(jì)律是指向于其他協(xié)議的安排或者成員方的自動給予。而根據(jù)GATS 第6 條規(guī)定服務(wù)貿(mào)易理事會成立的專業(yè)服務(wù)工作組為實施GATS 的規(guī)定而制定的文本對各成員方并沒有約束力,只是使政府間談判關(guān)于專業(yè)資格相互承認(rèn)協(xié)議的工作更加容易。[17]由此可見,GATS 下的關(guān)于服務(wù)貿(mào)易人員資格及其承認(rèn)的問題并沒有得到有效的解決,仍然受制于各國的國內(nèi)法規(guī)定或者其他的多邊協(xié)議安排,而這些多邊協(xié)議的安排并不一定使 WTO 的所有成員方都可以享受其權(quán)利。缺乏具體的關(guān)于資格及其承認(rèn)問題的規(guī)定是GATS 可能對投資造成影響的另一個重要方面。
需要特別關(guān)注的是,與投資有關(guān)的貿(mào)易措施有一部分是一種激勵措施,而激勵措施在現(xiàn)代吸引外國投資中的作用卻越來越小,因為激勵措施可能隨時被東道國政府出于政治上的原因而改變或取消,同時,激勵措施是一種東道國用來引導(dǎo)外資的部門分布的一種手段,一旦在該部門的外資能量可以滿足東道國的需要的時候,東道國政府可能會將這些激勵措施轉(zhuǎn)變到其他部門,可見,這些激勵措施是缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見性的。[18]正是由于投資者的這種考慮,使得這些激勵措施吸引外資方面的作用日趨漸微。激勵措施作用上的下降將使一些其他的與投資有關(guān)的貿(mào)易措施在影響外資流向上的作用更為顯著。而現(xiàn)有對于與投資有關(guān)的貿(mào)易措施的非激勵措施如反傾銷措施、原產(chǎn)地規(guī)則等的調(diào)整卻仍是一個“灰色區(qū)域”。WTO 沒有做到這一點,其他的國際條約就更不必說了。因而真正重視“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”并付諸實踐已成必需。
四、“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”的前景
“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”是在國際投資多邊實體規(guī)范走入困境時的一種選擇。自從投資自由化的目標(biāo)提出以來,基本的狀況是發(fā)達(dá)國家希望實現(xiàn)投資的自由化,發(fā)展中國家特別是一些新興的工業(yè)化國家也希望實現(xiàn)投資自由化,但卻是雷聲大,雨點小。事實上,投資自由化目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于資本流動的自由化,要求各國更多地開放市場以及讓外國投資在東道國能夠得到足夠的保護(hù)。作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家更希望提供一個能夠更為體現(xiàn)外國投資者利益的國際條約,然而事實證明,在現(xiàn)今階段要求發(fā)展中國家放棄立場開放更多的可供投資的部門和為外資提供更為充分的保護(hù)是不切實際的。國際投資的多邊化努力特別是《多邊投資公約》(Multilateral Agreement on Investment ,MAI) 的流產(chǎn)是的證明。因而,從另一個角度看,說明了當(dāng)今國際投資還未能使大部分國家放棄對外資的戒備的心理。從這個意義上說,國際投資的多邊協(xié)調(diào)有必要另辟蹊徑。應(yīng)該說,WTO 框架下,TRIMs 協(xié)議和GATS 協(xié)議的通過和各國對服務(wù)貿(mào)易做出的承諾是國際投資多邊協(xié)調(diào)的一個有效實踐。然而遺憾的是這兩個協(xié)議本身仍然存在欠缺之處:對TRIMs 的內(nèi)涵尚有爭論,大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為受TRIMs 規(guī)范的投資措施的范圍也是很有限的;而GATS 的實施首先依賴于各國的承諾,而各國如何將這些承諾轉(zhuǎn)化為具體的實踐也是一個疑問,各國的國內(nèi)立法可能會削減GATS的有效執(zhí)行。而“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”的提出和規(guī)范,顯然可以從另一個角度探索投資的多邊協(xié)調(diào),至少在資本的流動上,從貿(mào)易措施入手來實現(xiàn)國際投資的多邊協(xié)調(diào)應(yīng)是目前較為可行的嘗試。
相對而言,GATS 應(yīng)該被給予更多的關(guān)注,從投資的結(jié)構(gòu)上講,對服務(wù)業(yè)的投資是國際資本比較關(guān)注的問題,而服務(wù)業(yè)投資的一個前提是市場的有效準(zhǔn)入,WTO 框架下的GATS 平臺應(yīng)發(fā)揮更為重要的作用。發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)自己本國的實際情況開放本國市場,一般認(rèn)為,外資的進(jìn)入會沖擊本國的民族產(chǎn)業(yè),而從我國發(fā)展的情況來看,恰恰是內(nèi)外資競爭最為激烈的產(chǎn)業(yè)得到了長足的發(fā)展,如我國的家電制造業(yè),我們也曾經(jīng)有過陣痛,但事實證明在一段痛苦期過后,我國的家電制造業(yè)成為我國出口的重要產(chǎn)業(yè)。因此,對外資進(jìn)入對產(chǎn)業(yè)的影響的利弊應(yīng)從實證的角度來進(jìn)行全面的考察,發(fā)展中國家也可從中汲取經(jīng)驗。在WTO 現(xiàn)有的貨物貿(mào)易法律框架下,并未充分考慮到這些貿(mào)易措施對投資可能造成的影響,而隨著對國際投資的日益重視以及WTO 貨物和服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的生效和實施,投資問題也會成為國際社會需要予以更多的關(guān)注的問題,國際社會似乎也有余力對國際投資活動進(jìn)行更多的協(xié)調(diào),WTO 多哈談判爭取達(dá)成“多邊投資框架協(xié)議”的努力可資證明。正因為如此, “與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”也就有其可以預(yù)見的未來,至少對于現(xiàn)有的WTO 協(xié)議在一定程度上做出調(diào)整時,對貿(mào)易措施對于投資的影響會予以更多的關(guān)注。
WTO 協(xié)議的制訂是考慮在貿(mào)易的框架下達(dá)成一個多邊的貿(mào)易協(xié)定,關(guān)于WTO 一攬子協(xié)議的談判幾經(jīng)周折而又峰回路轉(zhuǎn),各成員國考慮的只是貿(mào)易問題,而并沒有同時考慮到貿(mào)易措施對投資的影響,即使考慮到了,在當(dāng)時的情況下也無暇在談判桌上將這些問題提出來,因為投資的多邊協(xié)調(diào)并非WTO 的工作重點,在多邊協(xié)議中訂入TRIMs 協(xié)議已經(jīng)是一個可喜的成就了。因而,WTO 協(xié)定中對貿(mào)易措施的規(guī)定從投資的角度來看事實上是存有缺陷的。[14]而且WTO 在對待區(qū)域經(jīng)濟(jì)體上的態(tài)度也對國際投資造成了影響。為了促進(jìn)區(qū)域內(nèi)的貿(mào)易自由化,加快經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程,一國給予區(qū)域經(jīng)濟(jì)體其他成員方的優(yōu)惠甚至超過了其給予WTO 成員方的優(yōu)惠,這無疑會促使區(qū)域經(jīng)濟(jì)體外他國的出口商為了取得超越其他WTO 成員方出口商的競爭地位,并且取得和區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的競爭者同等的競爭地位,而選擇在區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的一個國家投資以獲得各種優(yōu)惠。
由此可見,區(qū)域經(jīng)濟(jì)體內(nèi)貿(mào)易的優(yōu)惠安排對投資的影響是顯著的,而WTO 協(xié)議并沒有將這種影響考慮進(jìn)去,相反,GATT第24 條規(guī)定的最惠國待遇的一個例外就是邊境貿(mào)易、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的例外。也就是說,成員方可以與一些特定的國家結(jié)成關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū),對于邊境貿(mào)易、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)成員之間互相給予的優(yōu)惠,其他成員方不能自動獲得。[15] 這就使得參加關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的成員方在吸收投資方面占了一定的優(yōu)勢,特別是如果該關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)的某一方是一個進(jìn)口大國的話更是如此,這種情況的存在事實上扭曲了資本的正常流向。
(三) GATS 的缺憾與“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”淺析
在國際投資法領(lǐng)域內(nèi),外資的準(zhǔn)入問題一直是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家交鋒的陣地,其與外資的待遇、外資的保護(hù)問題共同成為國際投資法的爭議焦點。在“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”方面,這種交鋒仍然存在,發(fā)達(dá)國家希望在GATS 的框架下促使發(fā)展中國家開放更多的部門,發(fā)展中國家一直堅持對外資準(zhǔn)入的管制是習(xí)慣國際法的一部分而不肯放棄管制權(quán)?，F(xiàn)有的GATS 未將國民待遇作為一項基本原則,而是根據(jù)各成員方在承諾表中所做的承諾實施國民待遇。雖然GATS 在制訂時作此種安排是不得已而為之,但在客觀上,此種安排卻未充分關(guān)注其對服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的投資可能帶來的影響。事實上,服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的投資已經(jīng)越來越多, 即便在20 世紀(jì)90 年代初期,全球外國直接投資的約50 %就已是投資于服務(wù)活動的了,而在許多國家其占每年流入資本的比例則更高。[16]如果WTO 在這方面不能取得持續(xù)的進(jìn)展的話,鑒于現(xiàn)在統(tǒng)一的多邊投資公約的缺乏和暫時尚無望達(dá)成此類投資公約的現(xiàn)實,國際貿(mào)易和國際投資必然受到影響,經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程也將因此而受阻。在GATS 協(xié)議框架下,對于投資產(chǎn)生影響的另一個方面是關(guān)于服務(wù)人員資格及其承認(rèn)的問題,但在GATS 中,對這個問題的規(guī)定仍然是有缺陷的。根據(jù)GATS 第6 條的規(guī)定,服務(wù)wｗw.ExamＷ.CoM
貿(mào)易理事會要制定必要的紀(jì)律確保有資格要求的程序不至于構(gòu)成不必要的貿(mào)易壁壘,要求成員方根據(jù)自己承諾開放的部門制定適當(dāng)?shù)某绦騺眚炞C來自其他成員方的專業(yè)人員的能力。GATS 第7 條規(guī)定主要要求成員方對在特定國家已經(jīng)獲得的教育或經(jīng)驗或已經(jīng)給與的證明和許可根據(jù)有關(guān)協(xié)定予以承認(rèn)或自動給予,如已經(jīng)有相關(guān)的協(xié)議或決定自動給予,應(yīng)給予其他成員方參與這種協(xié)議的或自動給予安排的機(jī)會。根據(jù)這些規(guī)定,可以得出的結(jié)論是:對于資格的要求,各國可以根據(jù)開放的部門自行決定許可程序和資格要求。對于學(xué)歷、經(jīng)驗和證明的承認(rèn), GATS 的紀(jì)律是指向于其他協(xié)議的安排或者成員方的自動給予。而根據(jù)GATS 第6 條規(guī)定服務(wù)貿(mào)易理事會成立的專業(yè)服務(wù)工作組為實施GATS 的規(guī)定而制定的文本對各成員方并沒有約束力,只是使政府間談判關(guān)于專業(yè)資格相互承認(rèn)協(xié)議的工作更加容易。[17]由此可見,GATS 下的關(guān)于服務(wù)貿(mào)易人員資格及其承認(rèn)的問題并沒有得到有效的解決,仍然受制于各國的國內(nèi)法規(guī)定或者其他的多邊協(xié)議安排,而這些多邊協(xié)議的安排并不一定使 WTO 的所有成員方都可以享受其權(quán)利。缺乏具體的關(guān)于資格及其承認(rèn)問題的規(guī)定是GATS 可能對投資造成影響的另一個重要方面。
需要特別關(guān)注的是,與投資有關(guān)的貿(mào)易措施有一部分是一種激勵措施,而激勵措施在現(xiàn)代吸引外國投資中的作用卻越來越小,因為激勵措施可能隨時被東道國政府出于政治上的原因而改變或取消,同時,激勵措施是一種東道國用來引導(dǎo)外資的部門分布的一種手段,一旦在該部門的外資能量可以滿足東道國的需要的時候,東道國政府可能會將這些激勵措施轉(zhuǎn)變到其他部門,可見,這些激勵措施是缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見性的。[18]正是由于投資者的這種考慮,使得這些激勵措施吸引外資方面的作用日趨漸微。激勵措施作用上的下降將使一些其他的與投資有關(guān)的貿(mào)易措施在影響外資流向上的作用更為顯著。而現(xiàn)有對于與投資有關(guān)的貿(mào)易措施的非激勵措施如反傾銷措施、原產(chǎn)地規(guī)則等的調(diào)整卻仍是一個“灰色區(qū)域”。WTO 沒有做到這一點,其他的國際條約就更不必說了。因而真正重視“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”并付諸實踐已成必需。
四、“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”的前景
“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”是在國際投資多邊實體規(guī)范走入困境時的一種選擇。自從投資自由化的目標(biāo)提出以來,基本的狀況是發(fā)達(dá)國家希望實現(xiàn)投資的自由化,發(fā)展中國家特別是一些新興的工業(yè)化國家也希望實現(xiàn)投資自由化,但卻是雷聲大,雨點小。事實上,投資自由化目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于資本流動的自由化,要求各國更多地開放市場以及讓外國投資在東道國能夠得到足夠的保護(hù)。作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家更希望提供一個能夠更為體現(xiàn)外國投資者利益的國際條約,然而事實證明,在現(xiàn)今階段要求發(fā)展中國家放棄立場開放更多的可供投資的部門和為外資提供更為充分的保護(hù)是不切實際的。國際投資的多邊化努力特別是《多邊投資公約》(Multilateral Agreement on Investment ,MAI) 的流產(chǎn)是的證明。因而,從另一個角度看,說明了當(dāng)今國際投資還未能使大部分國家放棄對外資的戒備的心理。從這個意義上說,國際投資的多邊協(xié)調(diào)有必要另辟蹊徑。應(yīng)該說,WTO 框架下,TRIMs 協(xié)議和GATS 協(xié)議的通過和各國對服務(wù)貿(mào)易做出的承諾是國際投資多邊協(xié)調(diào)的一個有效實踐。然而遺憾的是這兩個協(xié)議本身仍然存在欠缺之處:對TRIMs 的內(nèi)涵尚有爭論,大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為受TRIMs 規(guī)范的投資措施的范圍也是很有限的;而GATS 的實施首先依賴于各國的承諾,而各國如何將這些承諾轉(zhuǎn)化為具體的實踐也是一個疑問,各國的國內(nèi)立法可能會削減GATS的有效執(zhí)行。而“與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”的提出和規(guī)范,顯然可以從另一個角度探索投資的多邊協(xié)調(diào),至少在資本的流動上,從貿(mào)易措施入手來實現(xiàn)國際投資的多邊協(xié)調(diào)應(yīng)是目前較為可行的嘗試。
相對而言,GATS 應(yīng)該被給予更多的關(guān)注,從投資的結(jié)構(gòu)上講,對服務(wù)業(yè)的投資是國際資本比較關(guān)注的問題,而服務(wù)業(yè)投資的一個前提是市場的有效準(zhǔn)入,WTO 框架下的GATS 平臺應(yīng)發(fā)揮更為重要的作用。發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)自己本國的實際情況開放本國市場,一般認(rèn)為,外資的進(jìn)入會沖擊本國的民族產(chǎn)業(yè),而從我國發(fā)展的情況來看,恰恰是內(nèi)外資競爭最為激烈的產(chǎn)業(yè)得到了長足的發(fā)展,如我國的家電制造業(yè),我們也曾經(jīng)有過陣痛,但事實證明在一段痛苦期過后,我國的家電制造業(yè)成為我國出口的重要產(chǎn)業(yè)。因此,對外資進(jìn)入對產(chǎn)業(yè)的影響的利弊應(yīng)從實證的角度來進(jìn)行全面的考察,發(fā)展中國家也可從中汲取經(jīng)驗。在WTO 現(xiàn)有的貨物貿(mào)易法律框架下,并未充分考慮到這些貿(mào)易措施對投資可能造成的影響,而隨著對國際投資的日益重視以及WTO 貨物和服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的生效和實施,投資問題也會成為國際社會需要予以更多的關(guān)注的問題,國際社會似乎也有余力對國際投資活動進(jìn)行更多的協(xié)調(diào),WTO 多哈談判爭取達(dá)成“多邊投資框架協(xié)議”的努力可資證明。正因為如此, “與投資有關(guān)的貿(mào)易措施”也就有其可以預(yù)見的未來,至少對于現(xiàn)有的WTO 協(xié)議在一定程度上做出調(diào)整時,對貿(mào)易措施對于投資的影響會予以更多的關(guān)注。