第三章公司設立
一、公司設立概述
1.公司設立的定義與性質：公司設立是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據法定程序進行的一系列法律行為的總稱。包括公司發(fā)起、籌建到成立的整個過程。公司設立的性質，認識不一，存在三種學說：合伙契約說（即認為公司的設立是出自股東的合意，是一種合伙契約行為）、單獨行為說（即認為公司的設立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯(lián)合）、共同行為說（多數(shù)人主張公司的設立是兩人以上為共同目的所進行的一致或共同行為）。
2.公司設立的原則：
a自由設立主義（也稱放任主義）：即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預或限制。這一原則在歐洲中世紀末商事公司剛剛興起時盛行。
b特許主義：是指公司的設立需要王室或者議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可，曾在17世紀至19世紀的英國、荷蘭等國家采用。
c核準主義（又稱許可主義或審批主義）：指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準，最初為法、德等國所采用。既要符合法定設立條件，還須經過行政機關的審核批準，又稱審批制，股份有限公司以募集方式設立而公開發(fā)行股票的，應向公司登記機關報送證監(jiān)機構的核準文件（新公司法第94條）。三資企業(yè)的設立也采取核準主義。
d準則主義（又稱登記主義）：是指公司法事先規(guī)定公司設立的要件并將這些要件作為公司設立的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設立公司。即只要符合法定設立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關審批，大多數(shù)有限責任公司采取準則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準主義。
我國公司制度實行的設立原則經歷了一個發(fā)展的過程?！豆痉ā奉C布之前實行的是嚴格的核準主義原則，設立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布后，我國拋棄了單一的核準主義原則，實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。
新公司法第6條規(guī)定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務?！?BR> 3.公司設立的方式：可以分為以下兩種：
（1）發(fā)起設立，也稱單純設立，是發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部出資或股份而設立公司的方式。主要特征是公司發(fā)行的股份不向社會公開募集，在全體發(fā)起人范圍內認購全部股份。此種設立方式對社會公眾利益影響相對較小，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點，比較適應中小型合同。有限責任公司與股份有限公司均可采取這種方式設立。發(fā)起設立的法律限制：
新公司法第26條：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。
新公司法第81條：股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
（2）募集設立，又稱募股設立，漸次設立，復雜設立，是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公眾或特定對象募集而設立公司的方式。只有股份有限公司能采取這種設立方式（新公司法第78條）。
主要特征：一是向社會公眾公開或向特定對象募集股份。二是募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾或特定對象認購，所以又稱漸次設立。三是與發(fā)起設立相比，募集設立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定的程序嚴格和復雜。
募集設立包括：A、社會募集，即發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。其最突出特點是股份募集對象的廣泛性和不特定性。但程序復雜、成本。B、定向募集，發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向特定對象募集而設立公司。
從新證券法第10條的規(guī)定可知，公司采取定向募集應向特定對象發(fā)行股份，累計不得超過200人；由于定向募集屬于非公開發(fā)行證券，故不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
募集設立的法律限制：根據新公司法第81條的規(guī)定：“股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額?！币簿褪钦f，采取募集設立方式的，不得分歧繳納出資，必須一次性全部繳清認購的股份。新公司法第85條：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.”此處的“35%”是指全體發(fā)起人認購的股份總額而不是某一個發(fā)起人認購的股份額。新公司法雖然沒有規(guī)定每一個發(fā)起人認購的股份數(shù)，但原則上，某一個發(fā)起人最少可以認購1股。
4.公司設立與公司成立的區(qū)別：公司成立則標志著公司取得法人資格，取得了依法進行生產經營活動的權利能力和行為能力。公司設立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動，是一種過程，公司設立是公司成立的前提，公司成立是公司設立的結果。主要有以下區(qū)別：
a行為性質不同：公司設立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進行的創(chuàng)立行為，其性質屬于民事行為，公司成立主要是由發(fā)起人的設立行為引發(fā)政府主管機關核準的行政許可行為，公司成立是公司設立行為追求的目標和結果；
b行為的法律效力不同：公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司成立；公司雖完成了全部設立行為，但在未取得政府許可和營業(yè)執(zhí)照之前仍不能成立，不能享有權利能力和行為能力。公司一旦成立即取得獨立的民事主體地位。
c行為主體不同：公司設立的行為主體是發(fā)起人，公司成立行為主體包括政府主管機關和發(fā)起人。
d發(fā)生的時間不同。公司成立發(fā)生于公司被依法核準登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照時。公司設立只能發(fā)生于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前。
新公司法第7條規(guī)定：“依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！?BR> 5.設立中的公司法律性質：設立中的公司是無權利能力的經濟組織，其本身不能獨立承擔責任。發(fā)起人對外代表設立中的公司執(zhí)行設立事務，所產生的權利或應承但的義務、債務和費用等責任分兩種情況：
一種是如果設立中的公司成立，由成立后的公司承受，如發(fā)起人有過錯造成財產損失的，公司只能在承擔責任后，再追索發(fā)起人的責任；
二是如果公司不能成立，發(fā)起人對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；在設立過程中，因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
6、公司名稱的預先核準：
①設立公司應當申請名稱預先核準。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立公司必須報經批準，或者公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，應當在報送批準前辦理公司名稱預先核準，并以公司登記機關核準的公司名稱報送批準。（新《登記管理條例》第17條）；
②企業(yè)名稱應由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、象征法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。（《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第9條）
③企業(yè)名稱應當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記；企業(yè)分支機構名稱應當冠以其所從屬企業(yè)的名稱；名稱中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣的，由國家工商行政管理總局核準；
④設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準；設立股份有限公司，應當由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準。（新《登記管理條例》第18條）
⑤申請名稱預先核準，應當提交下列文件：有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預先核準申請書；全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（新《登記管理條例》第18條）
⑥預先核準的公司名稱保留其為6個月；預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。（新《登記管理條例》第19條）
⑦依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或有限公司字樣。依照本法設立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或股份公司字樣（新公司法第8條）
二、公司設立的條件和程序
（一）設立有限責任公司和股份有限公司一般條件：
a股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；
b發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額；
c股東或發(fā)起人共同制定章程；采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；
d股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；
e有公司名稱，建立符合有限責任公司或股份有限公司要求的組織機構；
f有公司住所。
（二）公司設立的一般程序
是指設立時必須完成的一系列設立行為的步驟與過程。
就有限責任公司來說：有發(fā)起人發(fā)起、訂立公司章程、申請名稱預先核準、設立審批、繳納出資、驗資、申請設立登記、登記領照等。
就股份有限公司看，有簽定發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、申請名稱預先核準、辦理審批手續(xù)、股份的認購、建立公司結構并申請設立登記、公告等。
A、發(fā)起設立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務；
②認購：發(fā)起人書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；
③繳納出資并驗資，發(fā)起人選舉董事會或監(jiān)事會；
④發(fā)起人應在驗資后30日內主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成；
⑤由董事會創(chuàng)立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。
B、募集設立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務；
②認購：發(fā)起人認購不少于35%的股份；制作招股說明書；
③與證券經營機構簽訂承銷協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議；
④向證監(jiān)機構申請幕股；
⑤公告招股說明書，并制作認股書，公開幕股；
⑥繳納出資完畢后即驗資，發(fā)起人在30日內主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成；
⑦創(chuàng)立大會通過章程、選舉組成董事會、監(jiān)事會；
⑧董事會在創(chuàng)立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。
注意股份有限公司的創(chuàng)立大會。這是股份有限公司在設立過程中存在的臨時機構，且被通常認為是募集設立時所存在的臨時機構，這需要從創(chuàng)立大會的權限方面理解。新《公司法》第91條第2款規(guī)定：創(chuàng)立大會行使下列職權：
①審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告；
②通過公司章程；
③選舉董事會成員；
④選舉監(jiān)事會成員；
⑤對公司的設立費用進行審核；
⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；
⑦發(fā)生不可抗力或經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
前面已說明，由于采取發(fā)起設立時發(fā)起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發(fā)起設立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉（第84條）；由于采取募集設立時除發(fā)起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權利。本質上二者是相同的，區(qū)別的產生只不過是因為募集設立還有其他認股人，而發(fā)起設立中發(fā)起人就是全部認股人。
對于發(fā)起設立而言，仍須召開創(chuàng)立大會，其職權主要為上述⑤⑥⑦：⑤對公司的設立費用進行審核；⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；⑦發(fā)生不可抗力或經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
創(chuàng)立大會如要對上述7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行；②須經出席會議的認股人所持表決權的過半數(shù)通過（第91條）。
（三）公司發(fā)起人：也稱公司創(chuàng)辦人，是指向公司出資或認購公司股份，籌劃、實施公司設立，承擔公司籌辦事務并在公司章程上簽名并承擔設立責任的公司創(chuàng)始人。
確認公司發(fā)起人，一般需要具有下列要件：
a發(fā)起人之間具有共同設立公司的意思表示；
b發(fā)起人必須有出資行為，即向公司出資或認購公司股份；
C、發(fā)起人必須實施設立行為，即承擔公司籌辦事務；
d發(fā)起人必須在公司章程上具名并簽字蓋章。
A發(fā)起人的資格及人數(shù)。
a發(fā)起人的資格：一般說來，有以下限制：www.Examw.com
（1）無行為能力和限制行為能力的人不能成為公司發(fā)起人。這樣的人不能判斷自己行為的性質，也無法對自己行為的后果承擔責任，因而不能在為公司發(fā)起人。
（2）法人充當發(fā)起人時，應當受到法人宗旨的限制。有些國家要求法人充當發(fā)起人，其經營范圍，應當與其設立公司的宗旨一致。
（3）發(fā)起人的國籍和住所地限制。便于對公司的管理、控制，一般從本國利益出發(fā)，對股份有限公司的發(fā)起人是否具有本國國籍和住所地，有一定比例的要求。我國新《公司法》規(guī)定，設立股份有限公司必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所。
b發(fā)起人的法定人數(shù)：是指法律規(guī)定的最低人數(shù)。各國法律都有發(fā)起人人數(shù)規(guī)定。我國新《公司法》規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立；設立股份有限公司，應有2個以上200個以下發(fā)起人，且其中半數(shù)以上在中國境內有住所。一人獨資公司和國有獨資公司的發(fā)起人也只需1人。
B、發(fā)起人的權利、權限和責任：www.Examw.com
a發(fā)起人的權利是指發(fā)起人因實施設立行為而享有公司其他股東不具有的特別利益的權利。這些特別利益主要是指取得優(yōu)先股、獲取報酬、以設備等實物入股等。我國《公司法》沒有明確發(fā)起人可以享有特別利益。但是，實踐中發(fā)起人的特別利益是存在的。如：優(yōu)先認購股份，以實物入股等。發(fā)起人的權限是指發(fā)起人設立行為的職權范圍。設立行為的內容按性持可分為法律性、事務性二類。事務性的如起草公司章程、招股說明書，籌備創(chuàng)立大會，雇傭人員，印刷文件等；法律性的如在公司章程上簽字、蓋章，認股繳款，申請登記等。
b發(fā)起人的責任。
①公司不能成立時，發(fā)起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；
②公司不能成立，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；
③在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任；
④行政責任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資的，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款（新公司法第95條）
★一人有限公司：①一個自然人只能投資設立一個一個有限公司；且該一人有限公司不能投資設立新的一人有限公司（新公司法第95條第2款）；②一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明（新公司法第60條）。
C.發(fā)起人制定的公司章程：公司章程是公司組織與活動的基本準則，是對公司的組織、營運、解散以及公司與股東和股東相互之間權利義務作明確規(guī)定的具有公共性質的最基本的法律文件。它是關于公司組織處理內外關系和經營活動的基本規(guī)則。其具有自治性、真實性、公開性和法定性。
公司章程的記載事項依是否具有法律強制性規(guī)定可分為：
（1）絕對必要記載事項：是指法律規(guī)定必須記載于公司章程的事項。如章程至少其中一項或其中一項記載違法，將導致整個章程無效，從而導致公司不能成立。絕對必要記載事項一般都涉及公司存在和活動的基本要素。通常包括公司名稱、公司所在地、經營范圍、公司股份及每股代表的金額、公司股東姓名或名稱及住址、訂立章程的、時間等。
（2）相對必要記載事項：是指法律所列舉的，但不強調記載的事項。這類事項公司章程以記載即具有法律效力，不予記載或記載不合法，不影響整個章程的效力。記載事項違法，所涉條款無效。一般包括：這類事項一般包括：本公司設置的股份種類、各種特別股的權利和義務的規(guī)定、特別股東或受益人的姓名和名稱及住所、有關實物出資的事項、設立費用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算辦法等。
（3）任意記載事項：是指法律并不列舉也不強調記載，其內容由發(fā)起人按照實際需要記入章程的事項。任意記載事項。任意記載事項涉及的內容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運作有關的都屬此類范圍。
D公司章程的效力（越權經營問題）新《公司法》第11條：公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。第217條：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經營范圍中書與法律、行政法規(guī)限制的項目，應當依法經過批準。
（四）公司設立登記
1、意義：公司設立登記是指設立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提請求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件給予核準登記的法律制度。設立登記是公司設立的最后程序，也是公司成立的必經程序。具有下列意義：一是具有創(chuàng)設公司的功能，二是具有規(guī)范公司行為的功能，三是國家主管部門通過設立登記收集設立公司信息數(shù)據，實現(xiàn)宏觀經濟調控。
公司設立登記包括兩項主要內容：一是提出設立登記申請，二是登記主管部門對設立登記申請的審查核準。
2、公司設立登記的申請
（1）有限責任公司的設立申請。其設立申請人是全體股東（發(fā)起人）。申請執(zhí)行人可以是全體股東（發(fā)起人）批定的代表或共同委托的代理人。
（2）股份有限公司的設立申請。其設立申請人是創(chuàng)立大會選出的董事會。
3、公司設立登記的核準：我國的工商行政管理機關是公司設立登記的主管機關。依法對公司設立申請予以審查核準。審查主要按下列步驟：
（1）程序性審查，也稱形式審查，即對申請人提出的申請是否符合規(guī)定的形式條件、程序的審查。此類審查一般不涉及到內容，重點在于審查申請者是否認備申請資格，提交的申請文件是否齊全、文件的格式是否符合規(guī)定等。
（2）實質性審查，也稱內容審查，即對申請登記的事項及文件資料等內容的真實性、合法生的審查。內容審查的核心是圍繞申請設立的公司是否具備法人的條件、是否符合公司法規(guī)定的設立條件和相關法律的規(guī)定。
三、公司設立的法律責任：
（一）發(fā)起人的設立責任：
1.公司成立時的發(fā)起人設立責任：
（1）資本填補責任。資本填補責任是指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責任公司的股東未繳足出資額，或實物出資的股東低價高估的差額由股份有限公司的發(fā)起人、有限責任公司的其他股東承擔填補資本的責任。承擔此項責任應具備兩項條件：一是公司發(fā)行股份未被全部認購或公司股本金額訴繳后未被實際交納；二是公司已注冊成立。資本填補責任也是一種連帶責任。各發(fā)起人都有填補公司本金的責任。
（2）損害賠償責任。損害賠償責任是指發(fā)起人在實施設立公司行為過程中，其行為損害了公司、其他股東和公司債權人利益而引起的賠償責任。按損害的對象不同可分為兩種情況：一是發(fā)起人在設立公司時，其行為損害了公司和其他股東的利益而引起的損害賠償。二是發(fā)起人在實施設立行為時，違反法律規(guī)定損害了第三人的利益。
（3）違約責任。發(fā)直人在設立過程中認購出資額或認購股份的行為是一項重要的設立行為。根據我國《公司法》和《刑法》的規(guī)定，虛假出資以及抽逃資本金不僅僅是違約的問題。嚴重的還構在犯罪，須追究刑事責任。
2.公司不成立時發(fā)起人的設立責任：公司雖不成立，但在設立的過程中已經形成一系列的債權債權關系。確定發(fā)超人在公司不在立時的責任，既約束了發(fā)起人的設立行為，又使設立失敗形成的債權債務得到合理清算。公司成立后，股東不得抽逃出資（新公司法第36條）
（二）中介服務機構的設立責任：在公司設立過程中，承擔資產評估、驗資的評估或驗資機構違反公司法及有關法律規(guī)定提供虛假證明文件，給善相對人造成損害的，除主管機關對該機構及直接責任人員追究嚴厲的行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任外，該評估、驗資機構與公司承擔連帶民事責任。
證券承銷商在在銷公司證券時，對招股說明書應記載的主要內容有虛假說明或隱瞞重要情況造成損害的，除受主管機關行政處罰外，應與公司連帶賠償責任。發(fā)行公司、承銷商的負有責任的董事、監(jiān)督事、經理還應當承擔連帶賠償責任。
（三）政府機構及其工作人員的設立責任：公司的設立審批、募集股份的核準、設立登記是公司設立過程中的政府行為。政府主管機構及其人員不符合法定條件的設立公司的申請予以批準，或對不符合法定條件的股份發(fā)行申請予以核準，或者對不符合法定和件的登記申請予以登記，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究行政責任，構成犯罪的，追究刑事責任。
一、公司設立概述
1.公司設立的定義與性質：公司設立是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據法定程序進行的一系列法律行為的總稱。包括公司發(fā)起、籌建到成立的整個過程。公司設立的性質，認識不一，存在三種學說：合伙契約說（即認為公司的設立是出自股東的合意，是一種合伙契約行為）、單獨行為說（即認為公司的設立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯(lián)合）、共同行為說（多數(shù)人主張公司的設立是兩人以上為共同目的所進行的一致或共同行為）。
2.公司設立的原則：
a自由設立主義（也稱放任主義）：即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預或限制。這一原則在歐洲中世紀末商事公司剛剛興起時盛行。
b特許主義：是指公司的設立需要王室或者議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可，曾在17世紀至19世紀的英國、荷蘭等國家采用。
c核準主義（又稱許可主義或審批主義）：指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準，最初為法、德等國所采用。既要符合法定設立條件，還須經過行政機關的審核批準，又稱審批制，股份有限公司以募集方式設立而公開發(fā)行股票的，應向公司登記機關報送證監(jiān)機構的核準文件（新公司法第94條）。三資企業(yè)的設立也采取核準主義。
d準則主義（又稱登記主義）：是指公司法事先規(guī)定公司設立的要件并將這些要件作為公司設立的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設立公司。即只要符合法定設立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關審批，大多數(shù)有限責任公司采取準則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準主義。
我國公司制度實行的設立原則經歷了一個發(fā)展的過程?！豆痉ā奉C布之前實行的是嚴格的核準主義原則，設立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布后，我國拋棄了單一的核準主義原則，實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。
新公司法第6條規(guī)定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。
法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務?！?BR> 3.公司設立的方式：可以分為以下兩種：
（1）發(fā)起設立，也稱單純設立，是發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部出資或股份而設立公司的方式。主要特征是公司發(fā)行的股份不向社會公開募集，在全體發(fā)起人范圍內認購全部股份。此種設立方式對社會公眾利益影響相對較小，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點，比較適應中小型合同。有限責任公司與股份有限公司均可采取這種方式設立。發(fā)起設立的法律限制：
新公司法第26條：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。
新公司法第81條：股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
（2）募集設立，又稱募股設立，漸次設立，復雜設立，是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公眾或特定對象募集而設立公司的方式。只有股份有限公司能采取這種設立方式（新公司法第78條）。
主要特征：一是向社會公眾公開或向特定對象募集股份。二是募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾或特定對象認購，所以又稱漸次設立。三是與發(fā)起設立相比，募集設立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定的程序嚴格和復雜。
募集設立包括：A、社會募集，即發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。其最突出特點是股份募集對象的廣泛性和不特定性。但程序復雜、成本。B、定向募集，發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向特定對象募集而設立公司。
從新證券法第10條的規(guī)定可知，公司采取定向募集應向特定對象發(fā)行股份，累計不得超過200人；由于定向募集屬于非公開發(fā)行證券，故不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
募集設立的法律限制：根據新公司法第81條的規(guī)定：“股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額?！币簿褪钦f，采取募集設立方式的，不得分歧繳納出資，必須一次性全部繳清認購的股份。新公司法第85條：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.”此處的“35%”是指全體發(fā)起人認購的股份總額而不是某一個發(fā)起人認購的股份額。新公司法雖然沒有規(guī)定每一個發(fā)起人認購的股份數(shù)，但原則上，某一個發(fā)起人最少可以認購1股。
4.公司設立與公司成立的區(qū)別：公司成立則標志著公司取得法人資格，取得了依法進行生產經營活動的權利能力和行為能力。公司設立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動，是一種過程，公司設立是公司成立的前提，公司成立是公司設立的結果。主要有以下區(qū)別：
a行為性質不同：公司設立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進行的創(chuàng)立行為，其性質屬于民事行為，公司成立主要是由發(fā)起人的設立行為引發(fā)政府主管機關核準的行政許可行為，公司成立是公司設立行為追求的目標和結果；
b行為的法律效力不同：公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司成立；公司雖完成了全部設立行為，但在未取得政府許可和營業(yè)執(zhí)照之前仍不能成立，不能享有權利能力和行為能力。公司一旦成立即取得獨立的民事主體地位。
c行為主體不同：公司設立的行為主體是發(fā)起人，公司成立行為主體包括政府主管機關和發(fā)起人。
d發(fā)生的時間不同。公司成立發(fā)生于公司被依法核準登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照時。公司設立只能發(fā)生于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前。
新公司法第7條規(guī)定：“依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！?BR> 5.設立中的公司法律性質：設立中的公司是無權利能力的經濟組織，其本身不能獨立承擔責任。發(fā)起人對外代表設立中的公司執(zhí)行設立事務，所產生的權利或應承但的義務、債務和費用等責任分兩種情況：
一種是如果設立中的公司成立，由成立后的公司承受，如發(fā)起人有過錯造成財產損失的，公司只能在承擔責任后，再追索發(fā)起人的責任；
二是如果公司不能成立，發(fā)起人對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；在設立過程中，因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
6、公司名稱的預先核準：
①設立公司應當申請名稱預先核準。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立公司必須報經批準，或者公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，應當在報送批準前辦理公司名稱預先核準，并以公司登記機關核準的公司名稱報送批準。（新《登記管理條例》第17條）；
②企業(yè)名稱應由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、象征法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。（《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第9條）
③企業(yè)名稱應當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記；企業(yè)分支機構名稱應當冠以其所從屬企業(yè)的名稱；名稱中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣的，由國家工商行政管理總局核準；
④設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準；設立股份有限公司，應當由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請名稱預先核準。（新《登記管理條例》第18條）
⑤申請名稱預先核準，應當提交下列文件：有限責任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預先核準申請書；全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（新《登記管理條例》第18條）
⑥預先核準的公司名稱保留其為6個月；預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。（新《登記管理條例》第19條）
⑦依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或有限公司字樣。依照本法設立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或股份公司字樣（新公司法第8條）
二、公司設立的條件和程序
（一）設立有限責任公司和股份有限公司一般條件：
a股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；
b發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額；
c股東或發(fā)起人共同制定章程；采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；
d股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；
e有公司名稱，建立符合有限責任公司或股份有限公司要求的組織機構；
f有公司住所。
（二）公司設立的一般程序
是指設立時必須完成的一系列設立行為的步驟與過程。
就有限責任公司來說：有發(fā)起人發(fā)起、訂立公司章程、申請名稱預先核準、設立審批、繳納出資、驗資、申請設立登記、登記領照等。
就股份有限公司看，有簽定發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、申請名稱預先核準、辦理審批手續(xù)、股份的認購、建立公司結構并申請設立登記、公告等。
A、發(fā)起設立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務；
②認購：發(fā)起人書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；
③繳納出資并驗資，發(fā)起人選舉董事會或監(jiān)事會；
④發(fā)起人應在驗資后30日內主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成；
⑤由董事會創(chuàng)立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。
B、募集設立：
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務；
②認購：發(fā)起人認購不少于35%的股份；制作招股說明書；
③與證券經營機構簽訂承銷協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議；
④向證監(jiān)機構申請幕股；
⑤公告招股說明書，并制作認股書，公開幕股；
⑥繳納出資完畢后即驗資，發(fā)起人在30日內主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成；
⑦創(chuàng)立大會通過章程、選舉組成董事會、監(jiān)事會；
⑧董事會在創(chuàng)立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。
注意股份有限公司的創(chuàng)立大會。這是股份有限公司在設立過程中存在的臨時機構，且被通常認為是募集設立時所存在的臨時機構，這需要從創(chuàng)立大會的權限方面理解。新《公司法》第91條第2款規(guī)定：創(chuàng)立大會行使下列職權：
①審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告；
②通過公司章程；
③選舉董事會成員；
④選舉監(jiān)事會成員；
⑤對公司的設立費用進行審核；
⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；
⑦發(fā)生不可抗力或經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
前面已說明，由于采取發(fā)起設立時發(fā)起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發(fā)起設立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉（第84條）；由于采取募集設立時除發(fā)起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權利。本質上二者是相同的，區(qū)別的產生只不過是因為募集設立還有其他認股人，而發(fā)起設立中發(fā)起人就是全部認股人。
對于發(fā)起設立而言，仍須召開創(chuàng)立大會，其職權主要為上述⑤⑥⑦：⑤對公司的設立費用進行審核；⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；⑦發(fā)生不可抗力或經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
創(chuàng)立大會如要對上述7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行；②須經出席會議的認股人所持表決權的過半數(shù)通過（第91條）。
（三）公司發(fā)起人：也稱公司創(chuàng)辦人，是指向公司出資或認購公司股份，籌劃、實施公司設立，承擔公司籌辦事務并在公司章程上簽名并承擔設立責任的公司創(chuàng)始人。
確認公司發(fā)起人，一般需要具有下列要件：
a發(fā)起人之間具有共同設立公司的意思表示；
b發(fā)起人必須有出資行為，即向公司出資或認購公司股份；
C、發(fā)起人必須實施設立行為，即承擔公司籌辦事務；
d發(fā)起人必須在公司章程上具名并簽字蓋章。
A發(fā)起人的資格及人數(shù)。
a發(fā)起人的資格：一般說來，有以下限制：www.Examw.com
（1）無行為能力和限制行為能力的人不能成為公司發(fā)起人。這樣的人不能判斷自己行為的性質，也無法對自己行為的后果承擔責任，因而不能在為公司發(fā)起人。
（2）法人充當發(fā)起人時，應當受到法人宗旨的限制。有些國家要求法人充當發(fā)起人，其經營范圍，應當與其設立公司的宗旨一致。
（3）發(fā)起人的國籍和住所地限制。便于對公司的管理、控制，一般從本國利益出發(fā)，對股份有限公司的發(fā)起人是否具有本國國籍和住所地，有一定比例的要求。我國新《公司法》規(guī)定，設立股份有限公司必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所。
b發(fā)起人的法定人數(shù)：是指法律規(guī)定的最低人數(shù)。各國法律都有發(fā)起人人數(shù)規(guī)定。我國新《公司法》規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立；設立股份有限公司，應有2個以上200個以下發(fā)起人，且其中半數(shù)以上在中國境內有住所。一人獨資公司和國有獨資公司的發(fā)起人也只需1人。
B、發(fā)起人的權利、權限和責任：www.Examw.com
a發(fā)起人的權利是指發(fā)起人因實施設立行為而享有公司其他股東不具有的特別利益的權利。這些特別利益主要是指取得優(yōu)先股、獲取報酬、以設備等實物入股等。我國《公司法》沒有明確發(fā)起人可以享有特別利益。但是，實踐中發(fā)起人的特別利益是存在的。如：優(yōu)先認購股份，以實物入股等。發(fā)起人的權限是指發(fā)起人設立行為的職權范圍。設立行為的內容按性持可分為法律性、事務性二類。事務性的如起草公司章程、招股說明書，籌備創(chuàng)立大會，雇傭人員，印刷文件等；法律性的如在公司章程上簽字、蓋章，認股繳款，申請登記等。
b發(fā)起人的責任。
①公司不能成立時，發(fā)起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；
②公司不能成立，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；
③在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任；
④行政責任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資的，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款（新公司法第95條）
★一人有限公司：①一個自然人只能投資設立一個一個有限公司；且該一人有限公司不能投資設立新的一人有限公司（新公司法第95條第2款）；②一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明（新公司法第60條）。
C.發(fā)起人制定的公司章程：公司章程是公司組織與活動的基本準則，是對公司的組織、營運、解散以及公司與股東和股東相互之間權利義務作明確規(guī)定的具有公共性質的最基本的法律文件。它是關于公司組織處理內外關系和經營活動的基本規(guī)則。其具有自治性、真實性、公開性和法定性。
公司章程的記載事項依是否具有法律強制性規(guī)定可分為：
（1）絕對必要記載事項：是指法律規(guī)定必須記載于公司章程的事項。如章程至少其中一項或其中一項記載違法，將導致整個章程無效，從而導致公司不能成立。絕對必要記載事項一般都涉及公司存在和活動的基本要素。通常包括公司名稱、公司所在地、經營范圍、公司股份及每股代表的金額、公司股東姓名或名稱及住址、訂立章程的、時間等。
（2）相對必要記載事項：是指法律所列舉的，但不強調記載的事項。這類事項公司章程以記載即具有法律效力，不予記載或記載不合法，不影響整個章程的效力。記載事項違法，所涉條款無效。一般包括：這類事項一般包括：本公司設置的股份種類、各種特別股的權利和義務的規(guī)定、特別股東或受益人的姓名和名稱及住所、有關實物出資的事項、設立費用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算辦法等。
（3）任意記載事項：是指法律并不列舉也不強調記載，其內容由發(fā)起人按照實際需要記入章程的事項。任意記載事項。任意記載事項涉及的內容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運作有關的都屬此類范圍。
D公司章程的效力（越權經營問題）新《公司法》第11條：公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。第217條：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經營范圍中書與法律、行政法規(guī)限制的項目，應當依法經過批準。
（四）公司設立登記
1、意義：公司設立登記是指設立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提請求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件給予核準登記的法律制度。設立登記是公司設立的最后程序，也是公司成立的必經程序。具有下列意義：一是具有創(chuàng)設公司的功能，二是具有規(guī)范公司行為的功能，三是國家主管部門通過設立登記收集設立公司信息數(shù)據，實現(xiàn)宏觀經濟調控。
公司設立登記包括兩項主要內容：一是提出設立登記申請，二是登記主管部門對設立登記申請的審查核準。
2、公司設立登記的申請
（1）有限責任公司的設立申請。其設立申請人是全體股東（發(fā)起人）。申請執(zhí)行人可以是全體股東（發(fā)起人）批定的代表或共同委托的代理人。
（2）股份有限公司的設立申請。其設立申請人是創(chuàng)立大會選出的董事會。
3、公司設立登記的核準：我國的工商行政管理機關是公司設立登記的主管機關。依法對公司設立申請予以審查核準。審查主要按下列步驟：
（1）程序性審查，也稱形式審查，即對申請人提出的申請是否符合規(guī)定的形式條件、程序的審查。此類審查一般不涉及到內容，重點在于審查申請者是否認備申請資格，提交的申請文件是否齊全、文件的格式是否符合規(guī)定等。
（2）實質性審查，也稱內容審查，即對申請登記的事項及文件資料等內容的真實性、合法生的審查。內容審查的核心是圍繞申請設立的公司是否具備法人的條件、是否符合公司法規(guī)定的設立條件和相關法律的規(guī)定。
三、公司設立的法律責任：
（一）發(fā)起人的設立責任：
1.公司成立時的發(fā)起人設立責任：
（1）資本填補責任。資本填補責任是指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責任公司的股東未繳足出資額，或實物出資的股東低價高估的差額由股份有限公司的發(fā)起人、有限責任公司的其他股東承擔填補資本的責任。承擔此項責任應具備兩項條件：一是公司發(fā)行股份未被全部認購或公司股本金額訴繳后未被實際交納；二是公司已注冊成立。資本填補責任也是一種連帶責任。各發(fā)起人都有填補公司本金的責任。
（2）損害賠償責任。損害賠償責任是指發(fā)起人在實施設立公司行為過程中，其行為損害了公司、其他股東和公司債權人利益而引起的賠償責任。按損害的對象不同可分為兩種情況：一是發(fā)起人在設立公司時，其行為損害了公司和其他股東的利益而引起的損害賠償。二是發(fā)起人在實施設立行為時，違反法律規(guī)定損害了第三人的利益。
（3）違約責任。發(fā)直人在設立過程中認購出資額或認購股份的行為是一項重要的設立行為。根據我國《公司法》和《刑法》的規(guī)定，虛假出資以及抽逃資本金不僅僅是違約的問題。嚴重的還構在犯罪，須追究刑事責任。
2.公司不成立時發(fā)起人的設立責任：公司雖不成立，但在設立的過程中已經形成一系列的債權債權關系。確定發(fā)超人在公司不在立時的責任，既約束了發(fā)起人的設立行為，又使設立失敗形成的債權債務得到合理清算。公司成立后，股東不得抽逃出資（新公司法第36條）
（二）中介服務機構的設立責任：在公司設立過程中，承擔資產評估、驗資的評估或驗資機構違反公司法及有關法律規(guī)定提供虛假證明文件，給善相對人造成損害的，除主管機關對該機構及直接責任人員追究嚴厲的行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任外，該評估、驗資機構與公司承擔連帶民事責任。
證券承銷商在在銷公司證券時，對招股說明書應記載的主要內容有虛假說明或隱瞞重要情況造成損害的，除受主管機關行政處罰外，應與公司連帶賠償責任。發(fā)行公司、承銷商的負有責任的董事、監(jiān)督事、經理還應當承擔連帶賠償責任。
（三）政府機構及其工作人員的設立責任：公司的設立審批、募集股份的核準、設立登記是公司設立過程中的政府行為。政府主管機構及其人員不符合法定條件的設立公司的申請予以批準，或對不符合法定條件的股份發(fā)行申請予以核準，或者對不符合法定和件的登記申請予以登記，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究行政責任，構成犯罪的，追究刑事責任。