2011國家司法考試卷一考前預測試題不定項題(2)

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參考答案及解析
    三、不定項選擇題
    91.[考點]法實證主義與非實證主義
    [答案及解析]D。依據(jù)人們在定義法的概念時對法與道德的關(guān)系的不同主張,可以將法的概念區(qū)分為兩種基本立場,即實證主義的法的概念和非實證主義法的概念。所有的實證主義理論都主張,在定義法的概念時,沒有道德因素被包括在內(nèi),即法與道德是分離的。與此相反,所有的非實證主義理論都主張在定義法的概念時,道德因素被包括在內(nèi),即法與道德是相互聯(lián)結(jié)的。法律實證主義認為“惡法亦法”,而非實證主義(自然法理論)堅持“惡法非法”。A項不正確。B項實際是認為“惡法非法”,因此是非實證主義者的觀點,B項錯誤。法實證主義者是以權(quán)威性制定和社會實效來定義法的概念的,這兩個要素可以在不同方面進行聯(lián)結(jié),并不絕對排除對方,因此C項說法也錯誤。自然法是對法律本質(zhì)的研究,即對于“法應當是什么”這個問題的研究。法律實證主義強調(diào)實在法的自主性,認為法就是法,并不受制于法以外的其他更為高級的標準,無論這些標準是“事物的本質(zhì)”、“神意”還是“人的理性”。因此,即使實在法與上述標準相違背,也不能成為否定實在法之法律性質(zhì)的理由,人們依然具有服從這種法律的義務。所以法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”的問題的研究。因此D項正確,本題答案為D。
    92.[考點]法律價值
    [答案及解析]AgD。一般認為法的價值包括自由、秩序、利益、正義。
    (1)就法的本質(zhì)來說,它以“自由”為的價值目標。自由既然是人的本性,因而也就可以成為一種評價標準,衡量國家的法律是否是“真正的法律”:“法律只是在自由的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時,才成為真正的法律。哪里法律成為實際的法律,即成為自由的存在,哪里法律就成為人的實際的自由存在。”從這個意義上而言,任何不符合自由意蘊的法律,都不是真正意義上的法律。(2)法學上所言的秩序,主要是指社會秩序。它表明通過法律機構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)?!爸刃颉笔欠ǖ幕緝r值之一。
    (3)法所體現(xiàn)的意志的背后乃是各種利益。法對社會的控制和調(diào)整主要是通過對利益的調(diào)控而實現(xiàn)的。法對利益的調(diào)控,具體表現(xiàn)為兩種情況:第一,利益表達;第二,利益平衡。
    (4)正義形成了法律精神上進化的觀念源頭,使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深入人心;正義促進了法律地位的提高,它使得依法治國作為正義所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)代民主政體之中,從而突出了法律在現(xiàn)代社會生活中的位置;正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善,它使得權(quán)力控制、權(quán)利保障等制度應運而生;正義也提高了法律的實效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持,更主要的是要實現(xiàn)社會正義。
    故秩序是法律的基礎價值,但不處于法律價值的頂端,而自由處于法律價值的頂端。因此C項不成立,而A、B、D三項成立。
    93.[考點]全國人大代表的選舉
    [答案及解析]C。根據(jù)我國《選舉法》的規(guī)定,下級人大在選舉上級人大代表時,候選人不一定是本級人大代表,而且全國人大代表可以是其他級別的人大代表。所以,不論張某是否是廣西壯族自治區(qū)或其所屬自治州的人大代表,都可以被廣西壯族自治區(qū)人大選為全國人大代表。
    94.[考點]外國法的查明
    [答案及解析]C。兩艘不同國籍的船舶在
    乙國發(fā)生碰撞,在我國法院審理需要適用侵權(quán)行為地法,即乙國法,而乙國法如何規(guī)定需要查明,本題考查的正是外國法的查明方法。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第l0條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的,應當提供該國法律?!北绢}中船舶碰撞損害賠償?shù)姆蛇m用,不屬于當事人選擇適用外國法律的情況,故應由人民法院查明乙國法的內(nèi)容。而法院查明的途徑,《民通意見》第193條規(guī)定得很清楚,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供……所以ABD項錯誤,c項正確。
    必須澄清一點:《人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定:“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時,可以依職權(quán)查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的,人民法院可以適用中華人民共和國法律?!笨忌邕\用上述知識來做這道題,就會得出錯誤答案。原因在于,該《規(guī)定》第9條的規(guī)定,只是適用民事或商事合同糾紛,而本案中的糾紛是船舶碰撞的侵權(quán)糾紛,所以不應該適用該《規(guī)定》。
    95.[考點]國際貨物買賣合同中的貨物品質(zhì)檢驗權(quán)
    [答案及解析]BD。國際貨物買賣合同中規(guī)定品質(zhì)的方法有兩種:憑樣品及憑文字與圖樣的方法。在憑樣品確定商品品質(zhì)的合同中,賣方要承擔交貨品質(zhì)必須同樣品完全一致的責任。在憑文字與圖樣確定商品品質(zhì)的合同中,如果表示商品質(zhì)量的主要指標和大小、長短、粗細等可以標準化、規(guī)格化,則只需在合同中注明商品的等級標準規(guī)格,不必憑樣品成交,故A、C項錯誤,B、D項正確。在國際貨物買賣中,檢驗權(quán)分三種;(1)以貨物離岸時的品質(zhì)、重量為準;(2)以貨物到岸的品質(zhì)、重量為準;(3)以裝運港的商檢證書作為議付貨款的依據(jù),貨到目的港后,買方保留對貨物再行檢驗的權(quán)利,其檢驗結(jié)果作為買方是否接受貨物并進行索賠的依據(jù)。本題的檢驗權(quán)屬于第一種情況。
    96.[考點]國際法的繼承
    [答案及解析]BD。國家繼承包括如下幾個方面:
    (1)條約繼承:人身性、政治性條約不繼承:和平友好、軍事同盟、共同防御;非人身性條約要繼承:領土邊界、河流交通、水利灌溉等。本題中A項認為所有條約均不繼承的看法錯誤,不選。B項正確,因為大陸架劃定的條約屬于非人身性條約,應予繼承。(2)債務的繼承:國家債務、地方化債務要繼承;地方債務、惡債、主體一方為私人的債務不繼承。國家債務是指一國對他國、國際組織或其他國際法主體所負擔的任何財政義務。
    以國家的名義承擔而事實上僅用于國內(nèi)某個地方的債務稱為地方化債務。所謂的“惡債”,即違反國際法基本原則或違背繼承國根本利益所負之債,如征服債務或戰(zhàn)爭債務等,原則上也不予繼承。
    D項中的侵略所負債務屬于惡債,故可以不予繼承,因此D項正確。
    (3)檔案的繼承:有關(guān)國家間協(xié)商解決,無協(xié)議,則根據(jù)與所涉領土有關(guān)聯(lián)原則確定歸屬。繼承國有權(quán)復制原始檔案以保證檔案的完整性,但無權(quán)要求原始檔案歸屬國補償。
    (4)財產(chǎn)的繼承:一是財產(chǎn)一般隨領土一并轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)屬或分別轉(zhuǎn)屬繼承國;二是所涉領土的實際生存原則。凡是與所涉領土生存或活動有關(guān)的國家動產(chǎn),不論其所處地理位置,都應轉(zhuǎn)屬繼承國。
    C項中該動產(chǎn)原屬于戊國,雖然丁盜走放在自己國家的領土上,仍應當屬于戊國。所以C項錯誤。
    97.[考點]反壟斷
    [答案及解析]AC。依《反壟斷法》第38條規(guī)定,對涉嫌壟斷行為,任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報,舉報應當采用書面形式,并提供相關(guān)事實和證據(jù)。故A項錯誤。
    第45條規(guī)定,對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為,被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應當載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定中止調(diào)查的,應當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查。有下列情形之一的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當恢復調(diào)查:(1)經(jīng)營者未履行承諾的;(2)作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的;(3)中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。對于中止的調(diào)查,經(jīng)營者未履行承諾的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當恢復調(diào)查,而非“可以”,故C項錯誤。
    第41條規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務。B、D項表述均符合法律規(guī)定。
    98.[考點]勞動者工資和休息時間的規(guī)定
    [答案及解析]C。A項錯誤,應當是不低于當?shù)刈畹凸べY標準,依據(jù)是《勞動法》第48條第2款。8項錯誤,工資應當以貨幣形式支付,依據(jù)是《勞動法》第50條。D項錯誤,用人單位應當依法支付工資,依據(jù)是《勞動法》第51條。
    99.[考點]勞動合同的效力
    [答案及解析]C。根據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī)定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限?!睋?jù)此,勞動合同雙方當事人只能對6個月內(nèi)的試用期的長短進行約定,且只能約定一次試用期。本案勞動合同中延長試用期的約定違反了法律的強行規(guī)定,因此,該違反法律規(guī)定的部分是無效的。第26條款規(guī)定:“下列勞動合同無效或者部分無效:(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的;(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的,由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認?!钡?7條規(guī)定:“勞動合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。”故本題的正確答案為C項。
    100.[考點]試用期期間的工資
    [答案及解析]C。根據(jù)《勞動法》第17條第2款的規(guī)定:“有效的勞動合同從訂立時起即具有法律約束力,當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。用人單位的規(guī)章與有效勞動合同內(nèi)容有沖突時,用人單位內(nèi)部規(guī)章不能排除勞動合同的效力。”森林大酒店和小毛約定了小毛的月工資3000元,就具有法律效力,森林大酒店不能以其長年的經(jīng)營習慣擅自變更勞動合同。因此,既然森林大酒店和小毛勞動合同有5年期間,在這5年期間,除非出現(xiàn)法定事由解除勞動合同,森林大酒店應依約支付小毛月工資3000元,其降低工資的做法是不合法的。由此可見,本題應選C項。