2011年國家司法考試試卷二參考答案
一、單項選擇題
1．［考點］共犯
［答案及解析］ A?！度嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應當知道他人實施生銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的共犯論處?！倍鳦項的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪根據(jù)《刑法》第414條的規(guī)定，只能由對生產(chǎn)銷售偽劣商品罪行為負有追究責任的國家機關工作人員才能構成。本題依據(jù)共犯理論也能理解。
2．［考點］辯護人妨害作證罪
［答案及解析］ A。根據(jù)《刑法》第306條的規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人幫助當事人偽造證據(jù)的行為，構成辯護人妨害作證罪。在本題中，辯護人王某編造了一份虛假證言交給陳某，該行為構成辯護人妨害作證罪。因此，選項A的內容是正確的。
根據(jù)《刑法》第307條的規(guī)定，指使他人作偽證的行為構成妨害作證罪。在本題中，陳某勸說李某作偽證，李某構成偽證罪，陳某的行為本來是偽證罪的教唆犯，但刑法把這種指使他人作偽證的教唆行為直接規(guī)定為妨害作證罪。因此，陳某的行為不是妨害作證罪的教唆犯而是該罪的實行犯。選項8的內容是錯誤的。
李某向法庭作了偽證，其行為構成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪，不構成辯護人妨害作證罪的幫助犯。因此，選項c的內容是錯誤的。
陳小二是無罪釋放后在陳某指使下逃往國外的，而根據(jù)《刑法》第316條的規(guī)定，脫逃罪的主體是依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，陳小=不符合脫逃罪的主體特征，不構成脫逃罪，陳某的行為相應地也不構成脫逃罪的共犯。因此，選項D的內容也是錯誤的。
綜上，本題答案是A。
3．［考點］ 拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)和既遂標準
［答案及解析］D。（1）拐賣婦女、兒童罪，根據(jù)《刑法》第240條，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為。本罪的客觀方面表現(xiàn)為以出賣為目的，對婦女、兒童實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉行為之一。甲以出賣為目的，將乙女拐騙至外地關押于地下室的行為，完全符合《刑法》第240條的規(guī)定，構成拐賣婦女罪。第240條的罪名是選擇性罪名。只拐賣婦女的，應定拐賣婦女罪。根據(jù)《刑法》第240條第1款第3項的規(guī)定，在拐賣婦女過程中**被拐賣婦女的，不再另行定強*罪處罰，而是作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)之一，有此情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。A項錯。
（2）拐賣婦女、兒童罪的既遂標準。如前所述，本罪在客觀方面表現(xiàn)為多種行為，其目的是出賣婦女、兒童，獲取暴利。但是，本罪的既遂不是以將婦女、兒童賣出或者財物已經(jīng)到手為標準，而是以實施了前述六種行為之一為既遂標準。如果已著手實施其中任何一種行為，因意志以外的原因未能實施完畢，例如，正在對婦女實行引誘，立即被婦女識破而未能控制住該婦女，應視為本罪的未遂。B項錯。（3）《刑法》第242條規(guī)定了聚眾阻礙解救被“收買”的婦女罪，乙女尚未被賣出，還在被拐賣的過程中，因而丙的行為不構成此罪，因此選項C不選。丙應該按照拐賣婦女罪的共犯處理。D項正確。
4．［考點］ 盜竊罪和妨害公務罪
［答案及解析］ B。甲盜竊乙公司的財物，已構成盜竊罪；甲在巡警丙等人的盤問下，以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，是妨害公務罪。甲某的行為構成盜竊罪和妨害公務罪。不構成搶劫，是因為暴力不具有當場性。轉化搶劫的當場是指行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及被人追捕的整個過程與現(xiàn)場。甲盜竊時，并沒有被追捕。本題還涉及對“利用職務上的便利”的理解。
5．［考點］侵占罪
［答案及解析］ D。行為人必須具有拒不退還或者拒不交出的行為，這是構成侵占罪的行為條件，如果行為人雖然有非法占有自己代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物的行為，但一經(jīng)要求其退還或者交出立即退還或者交出，則不構成本罪。
6．［考點］ 《刑法修正案（八）》
［答案及解析］ C。根據(jù)《刑法修正案（八）》第4條的規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，如果有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年有期徒刑，因此，A項錯誤。
根據(jù)《刑法修正案（八）》第7條的規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述罪的，都以累犯論處。因此，B項錯誤。根據(jù)《刑法修正案（八）》第l2條的規(guī)定，對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。因此C項正確。根據(jù)《刑法修正案（八）》第l5條的規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行期滿后減為25年有期徒刑的，實際執(zhí)行的刑期不能少于20年。因此D項錯誤。
7．［考點］數(shù)罪并罰
［答案及解析］ C。行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰。
8．［考點］ 利用影響力受賄罪
［答案及解析］C?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩凇缎谭ā返?88條后增加一條作為第388條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！惫蔯項正確。
9．［考點］徇私枉法罪
［答案及解析］ B。根據(jù)《刑法》第399條第t款的規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，構成徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第94條，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。A項，甲作為警察，對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的，屬于“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的情形，應該以徇私枉法論處。故A項正確。8項，刑事附帶民事訴訟屬于刑事訴訟的一部分，乙法官為報復而在刑事附帶民事判決中加大趙某的賠償數(shù)額，致使趙某多付l0萬元，乙的行為屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”，乙應當成立徇私枉法罪。B項錯誤。C項，鑒定人不屬于司法工作人員，故丙不成立徇私枉法罪。C項正確。丙構成《刑法》第305條的偽證罪。D項，丁法官的行為同樣屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”構成此罪。D項正確。
10．［考點］貪污罪
［答案及解析］ A。根據(jù)《軍事法院關于審理軍人違反職責罪案件中幾個具體問題的處理意見》的規(guī)定，軍職人員利用職務上的便利，盜竊自己經(jīng)手、管理的軍用物資的，符合貪污罪的基本特征，以貪污罪論處，從重處罰。所以甲某利用司庫員的身份監(jiān)守自盜，構成貪污罪，乙某構成貪污罪的共犯。
11．［考點］刑法的管轄權
［答案及解析］ D。本題考察刑法的四個管轄權（屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄）的適用順序及適用條件。
①張三在中國領空實施危害中國國家安全的犯罪活動，根據(jù)《刑法》第6條的規(guī)定，凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用中國刑法。應適用屬地管轄權。所以本項說法錯誤。
②屬于中國人在國外被侵害，根據(jù)《刑法》第8條的規(guī)定，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法。應適用保護管轄權。本項說法錯誤。
③丙國人趙六在我國境內販毒，依據(jù)《刑法》第6條，應適用屬地管轄權。本項說法錯誤。
④王九屬于國家工作人員，對其在中國領域外實施的犯罪，依據(jù)《刑法》第7條第2款的規(guī)定，中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?？芍卷椪f法錯誤。故，本題答案為D。
12．［考點］ 因果關系認識錯誤中的犯罪構成的提前實現(xiàn)
［答案及解析］ B。行為人本來想實施兩個行為，來達到犯罪目的，但當其實施第一個行為后，就提前實現(xiàn)了自己所預想的犯罪結果。要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂。在本題中，對于故意殺人行為而言，甲給乙吃藥的行為，顯然已經(jīng)是著手，故應認定為故意殺人既遂。
13．［考點］正當防衛(wèi)
［答案及解析］ A?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕
或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睂癫∪?、未成年人實施的侵害行為，也可實施防衛(wèi)。故A項正確。
14．［考點］犯罪停止形態(tài)
［答案及解析］ B。從題中可以看出，甲沒有殺人的故意，僅有傷害的故意。雖然甲積極將乙送醫(yī)院治療，使乙痊愈出院，但是，作為故意傷害既遂標志的危害結果一輕傷已經(jīng)出現(xiàn)。所以，甲構成故意傷害既遂。要認定犯罪中止，必須要具備“有效性”，即不能出現(xiàn)作為既遂標志的危害結果。
15．［考點］共同犯罪
［答案及解析］ B。根據(jù)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同過失犯不成立共同犯罪，A項不是共犯。B項中甲與其夫構成共犯，這里還涉及特殊主體的理解問題，強*一般認為是特殊主體的犯罪，主體應該是男性，沒有這種身份的婦女教唆、幫助他人強*婦女同樣也能構成強*罪的共犯。C項，一個達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，利用沒有達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的人實施犯罪行為的，不構成共同犯罪，C項不是共犯。D項，根據(jù)刑法基本理論，幫助犯屬于從犯，應當和主犯定同樣的罪名，適用同一法條定罪量刑，但是我國刑法分則將一些幫助犯分離出來，單獨定罪。D項丙根據(jù)《刑法》第307條第2款規(guī)定，構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。故其不成立共犯。
17．［考點］單位犯罪
［答案及解析］D。（1）根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，單位犯罪的主體包括“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體”。其中，機關包括立法機關、行政機關、司法機關、軍事機關等。所以，人民法院也可能構成單位犯罪的主體，比如，它可以構成《刑法》第396條的私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪。
（2）根據(jù)《刑法》第195條、200條的規(guī)定，信用證詐騙罪的犯罪主體包含單位。
（3）根據(jù)《刑法》第387條的規(guī)定，單位受賄罪的主體是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，即國有單位，不包括集體單位。
（4）單罰制是只處罰直接責任人員，不處罰單位。
故，四個命題全錯，應選D。8．［考點］ 緩刑
［答案及解析］C。本題屬于在緩刑考驗期內犯新罪的情況。對于新罪，只要犯的時間是在考驗期內，無論何時發(fā)現(xiàn)，均應撤銷緩刑。B項錯。由于發(fā)現(xiàn)盜竊罪時，已經(jīng)過了追訴時效，故對于盜竊罪不再追訴，所以，撤銷緩刑，執(zhí)行詐騙原判刑罰即可。c項對。
19．［考點］ 自首
［答案及解析］ A。根據(jù)《人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首和立功的解釋》）第1條規(guī)定，投案后又逃跑，被公安機關抓回的，不認為是自動投案，但逃跑后又自動投案如實交代的，前一逃跑行為不影響后一自首的成立。故A項正確，c項錯誤。8項屬于在案人犯交代同種罪行的坦白，如果交代不同種罪行，才以自首論；D項屬于協(xié)助抓獲同案犯的立功。
20．［考點］ 以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪
［答案及解析］ B。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的行為。李某故意駕車在鬧市區(qū)撞人，危害的是公共安全，主觀上也不是過失，不構成交通肇事罪，應認定為以危險方法危害公共安全罪。
21．［考點］偵查權的行使機關
［答案及解析］ A?！缎淌略V訟法》第3條規(guī)定：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“國家安全機關依照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。”第225條規(guī)定：“軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內部發(fā)生的刑事案件行使偵查權。對罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查。軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄辦理刑事案件，適用本法的有關規(guī)定?！庇纱丝梢姡矙C關享有偵查權外，檢察院、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部和監(jiān)獄都享有一定的偵查權，故A項錯誤。
22．［考點］法定代理
［答案及解析］ C。法定代理人在訴訟中有著獨立的訴訟地位。一般而言，法定代理人的訴訟行為，視為被代理人的訴訟行為，具有相同的法律效果，但是法定代理人不得為被代理人承擔與其特定人身有關的訴訟義務。同時法定代理權的產(chǎn)生是基于法律規(guī)定，而不是被代理人的意思表示，故C項正確。
23．［考點］級別管轄
［答案及解析］ D。根據(jù)《刑事訴訟法》第20條規(guī)定，中級人民法院管轄外國人犯罪的第一審刑事案件，所以A項錯誤?！度嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第4條規(guī)定，人民檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑而向中級人民法院提起公訴的普通刑事案件，中級人民法院受理后，認為不需要判處無期徒刑以上刑罰的，可以依法審理，不再交基層人民法院審理，所以B項錯誤。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第l6條第l款規(guī)定，C項應為“在案件審理期限屆滿l5日以前書面請求移送”?！缎淌略V訟法解釋》第5條規(guī)定：“一人犯數(shù)罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄?！盌項正確。
24．［考點］證人
［答案及解析］ A。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”《未成年人保護法》第56條第l款規(guī)定：“公安機關、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應當通知監(jiān)護人到場。公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人遭受性侵害的刑事案件，應當保護被害人的名譽?！庇忠馈缎淌略V訟法解釋》第141條有關規(guī)定，證人是未成年人時可以不出庭作證。王某雖然年幼但作為初一學生，能夠辨別是非、正確表達，可以作證人。據(jù)此，本題正確答案為A。
25．［考點］ 逮捕
［答案及解析］ A。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第115條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，偵查部門應當把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。因有礙偵查，不能在二十四小時以內通知的，應當經(jīng)檢察長批準，并將原因寫明附卷；無法通知的，應當報告檢察長，并將原因寫明附卷?！?BR>
一、單項選擇題
1．［考點］共犯
［答案及解析］ A?！度嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或者應當知道他人實施生銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的共犯論處?！倍鳦項的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪根據(jù)《刑法》第414條的規(guī)定，只能由對生產(chǎn)銷售偽劣商品罪行為負有追究責任的國家機關工作人員才能構成。本題依據(jù)共犯理論也能理解。
2．［考點］辯護人妨害作證罪
［答案及解析］ A。根據(jù)《刑法》第306條的規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人幫助當事人偽造證據(jù)的行為，構成辯護人妨害作證罪。在本題中，辯護人王某編造了一份虛假證言交給陳某，該行為構成辯護人妨害作證罪。因此，選項A的內容是正確的。
根據(jù)《刑法》第307條的規(guī)定，指使他人作偽證的行為構成妨害作證罪。在本題中，陳某勸說李某作偽證，李某構成偽證罪，陳某的行為本來是偽證罪的教唆犯，但刑法把這種指使他人作偽證的教唆行為直接規(guī)定為妨害作證罪。因此，陳某的行為不是妨害作證罪的教唆犯而是該罪的實行犯。選項8的內容是錯誤的。
李某向法庭作了偽證，其行為構成《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪，不構成辯護人妨害作證罪的幫助犯。因此，選項c的內容是錯誤的。
陳小二是無罪釋放后在陳某指使下逃往國外的，而根據(jù)《刑法》第316條的規(guī)定，脫逃罪的主體是依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，陳小=不符合脫逃罪的主體特征，不構成脫逃罪，陳某的行為相應地也不構成脫逃罪的共犯。因此，選項D的內容也是錯誤的。
綜上，本題答案是A。
3．［考點］ 拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)和既遂標準
［答案及解析］D。（1）拐賣婦女、兒童罪，根據(jù)《刑法》第240條，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為。本罪的客觀方面表現(xiàn)為以出賣為目的，對婦女、兒童實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉行為之一。甲以出賣為目的，將乙女拐騙至外地關押于地下室的行為，完全符合《刑法》第240條的規(guī)定，構成拐賣婦女罪。第240條的罪名是選擇性罪名。只拐賣婦女的，應定拐賣婦女罪。根據(jù)《刑法》第240條第1款第3項的規(guī)定，在拐賣婦女過程中**被拐賣婦女的，不再另行定強*罪處罰，而是作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)之一，有此情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。A項錯。
（2）拐賣婦女、兒童罪的既遂標準。如前所述，本罪在客觀方面表現(xiàn)為多種行為，其目的是出賣婦女、兒童，獲取暴利。但是，本罪的既遂不是以將婦女、兒童賣出或者財物已經(jīng)到手為標準，而是以實施了前述六種行為之一為既遂標準。如果已著手實施其中任何一種行為，因意志以外的原因未能實施完畢，例如，正在對婦女實行引誘，立即被婦女識破而未能控制住該婦女，應視為本罪的未遂。B項錯。（3）《刑法》第242條規(guī)定了聚眾阻礙解救被“收買”的婦女罪，乙女尚未被賣出，還在被拐賣的過程中，因而丙的行為不構成此罪，因此選項C不選。丙應該按照拐賣婦女罪的共犯處理。D項正確。
4．［考點］ 盜竊罪和妨害公務罪
［答案及解析］ B。甲盜竊乙公司的財物，已構成盜竊罪；甲在巡警丙等人的盤問下，以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，是妨害公務罪。甲某的行為構成盜竊罪和妨害公務罪。不構成搶劫，是因為暴力不具有當場性。轉化搶劫的當場是指行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及被人追捕的整個過程與現(xiàn)場。甲盜竊時，并沒有被追捕。本題還涉及對“利用職務上的便利”的理解。
5．［考點］侵占罪
［答案及解析］ D。行為人必須具有拒不退還或者拒不交出的行為，這是構成侵占罪的行為條件，如果行為人雖然有非法占有自己代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物的行為，但一經(jīng)要求其退還或者交出立即退還或者交出，則不構成本罪。
6．［考點］ 《刑法修正案（八）》
［答案及解析］ C。根據(jù)《刑法修正案（八）》第4條的規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，如果有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年有期徒刑，因此，A項錯誤。
根據(jù)《刑法修正案（八）》第7條的規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述罪的，都以累犯論處。因此，B項錯誤。根據(jù)《刑法修正案（八）》第l2條的規(guī)定，對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。因此C項正確。根據(jù)《刑法修正案（八）》第l5條的規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行期滿后減為25年有期徒刑的，實際執(zhí)行的刑期不能少于20年。因此D項錯誤。
7．［考點］數(shù)罪并罰
［答案及解析］ C。行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰。
8．［考點］ 利用影響力受賄罪
［答案及解析］C?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩凇缎谭ā返?88條后增加一條作為第388條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！惫蔯項正確。
9．［考點］徇私枉法罪
［答案及解析］ B。根據(jù)《刑法》第399條第t款的規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，構成徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第94條，司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。A項，甲作為警察，對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的，屬于“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的情形，應該以徇私枉法論處。故A項正確。8項，刑事附帶民事訴訟屬于刑事訴訟的一部分，乙法官為報復而在刑事附帶民事判決中加大趙某的賠償數(shù)額，致使趙某多付l0萬元，乙的行為屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”，乙應當成立徇私枉法罪。B項錯誤。C項，鑒定人不屬于司法工作人員，故丙不成立徇私枉法罪。C項正確。丙構成《刑法》第305條的偽證罪。D項，丁法官的行為同樣屬于“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”構成此罪。D項正確。
10．［考點］貪污罪
［答案及解析］ A。根據(jù)《軍事法院關于審理軍人違反職責罪案件中幾個具體問題的處理意見》的規(guī)定，軍職人員利用職務上的便利，盜竊自己經(jīng)手、管理的軍用物資的，符合貪污罪的基本特征，以貪污罪論處，從重處罰。所以甲某利用司庫員的身份監(jiān)守自盜，構成貪污罪，乙某構成貪污罪的共犯。
11．［考點］刑法的管轄權
［答案及解析］ D。本題考察刑法的四個管轄權（屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄）的適用順序及適用條件。
①張三在中國領空實施危害中國國家安全的犯罪活動，根據(jù)《刑法》第6條的規(guī)定，凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用中國刑法。應適用屬地管轄權。所以本項說法錯誤。
②屬于中國人在國外被侵害，根據(jù)《刑法》第8條的規(guī)定，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法。應適用保護管轄權。本項說法錯誤。
③丙國人趙六在我國境內販毒，依據(jù)《刑法》第6條，應適用屬地管轄權。本項說法錯誤。
④王九屬于國家工作人員，對其在中國領域外實施的犯罪，依據(jù)《刑法》第7條第2款的規(guī)定，中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?？芍卷椪f法錯誤。故，本題答案為D。
12．［考點］ 因果關系認識錯誤中的犯罪構成的提前實現(xiàn)
［答案及解析］ B。行為人本來想實施兩個行為，來達到犯罪目的，但當其實施第一個行為后，就提前實現(xiàn)了自己所預想的犯罪結果。要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂。在本題中，對于故意殺人行為而言，甲給乙吃藥的行為，顯然已經(jīng)是著手，故應認定為故意殺人既遂。
13．［考點］正當防衛(wèi)
［答案及解析］ A?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕
或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睂癫∪?、未成年人實施的侵害行為，也可實施防衛(wèi)。故A項正確。
14．［考點］犯罪停止形態(tài)
［答案及解析］ B。從題中可以看出，甲沒有殺人的故意，僅有傷害的故意。雖然甲積極將乙送醫(yī)院治療，使乙痊愈出院，但是，作為故意傷害既遂標志的危害結果一輕傷已經(jīng)出現(xiàn)。所以，甲構成故意傷害既遂。要認定犯罪中止，必須要具備“有效性”，即不能出現(xiàn)作為既遂標志的危害結果。
15．［考點］共同犯罪
［答案及解析］ B。根據(jù)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同過失犯不成立共同犯罪，A項不是共犯。B項中甲與其夫構成共犯，這里還涉及特殊主體的理解問題，強*一般認為是特殊主體的犯罪，主體應該是男性，沒有這種身份的婦女教唆、幫助他人強*婦女同樣也能構成強*罪的共犯。C項，一個達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，利用沒有達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的人實施犯罪行為的，不構成共同犯罪，C項不是共犯。D項，根據(jù)刑法基本理論，幫助犯屬于從犯，應當和主犯定同樣的罪名，適用同一法條定罪量刑，但是我國刑法分則將一些幫助犯分離出來，單獨定罪。D項丙根據(jù)《刑法》第307條第2款規(guī)定，構成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。故其不成立共犯。
17．［考點］單位犯罪
［答案及解析］D。（1）根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，單位犯罪的主體包括“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體”。其中，機關包括立法機關、行政機關、司法機關、軍事機關等。所以，人民法院也可能構成單位犯罪的主體，比如，它可以構成《刑法》第396條的私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪。
（2）根據(jù)《刑法》第195條、200條的規(guī)定，信用證詐騙罪的犯罪主體包含單位。
（3）根據(jù)《刑法》第387條的規(guī)定，單位受賄罪的主體是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，即國有單位，不包括集體單位。
（4）單罰制是只處罰直接責任人員，不處罰單位。
故，四個命題全錯，應選D。8．［考點］ 緩刑
［答案及解析］C。本題屬于在緩刑考驗期內犯新罪的情況。對于新罪，只要犯的時間是在考驗期內，無論何時發(fā)現(xiàn)，均應撤銷緩刑。B項錯。由于發(fā)現(xiàn)盜竊罪時，已經(jīng)過了追訴時效，故對于盜竊罪不再追訴，所以，撤銷緩刑，執(zhí)行詐騙原判刑罰即可。c項對。
19．［考點］ 自首
［答案及解析］ A。根據(jù)《人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首和立功的解釋》）第1條規(guī)定，投案后又逃跑，被公安機關抓回的，不認為是自動投案，但逃跑后又自動投案如實交代的，前一逃跑行為不影響后一自首的成立。故A項正確，c項錯誤。8項屬于在案人犯交代同種罪行的坦白，如果交代不同種罪行，才以自首論；D項屬于協(xié)助抓獲同案犯的立功。
20．［考點］ 以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪
［答案及解析］ B。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的行為。李某故意駕車在鬧市區(qū)撞人，危害的是公共安全，主觀上也不是過失，不構成交通肇事罪，應認定為以危險方法危害公共安全罪。
21．［考點］偵查權的行使機關
［答案及解析］ A?！缎淌略V訟法》第3條規(guī)定：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“國家安全機關依照法律規(guī)定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。”第225條規(guī)定：“軍隊保衛(wèi)部門對軍隊內部發(fā)生的刑事案件行使偵查權。對罪犯在監(jiān)獄內犯罪的案件由監(jiān)獄進行偵查。軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄辦理刑事案件，適用本法的有關規(guī)定?！庇纱丝梢姡矙C關享有偵查權外，檢察院、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部和監(jiān)獄都享有一定的偵查權，故A項錯誤。
22．［考點］法定代理
［答案及解析］ C。法定代理人在訴訟中有著獨立的訴訟地位。一般而言，法定代理人的訴訟行為，視為被代理人的訴訟行為，具有相同的法律效果，但是法定代理人不得為被代理人承擔與其特定人身有關的訴訟義務。同時法定代理權的產(chǎn)生是基于法律規(guī)定，而不是被代理人的意思表示，故C項正確。
23．［考點］級別管轄
［答案及解析］ D。根據(jù)《刑事訴訟法》第20條規(guī)定，中級人民法院管轄外國人犯罪的第一審刑事案件，所以A項錯誤?！度嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第4條規(guī)定，人民檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑而向中級人民法院提起公訴的普通刑事案件，中級人民法院受理后，認為不需要判處無期徒刑以上刑罰的，可以依法審理，不再交基層人民法院審理，所以B項錯誤。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第l6條第l款規(guī)定，C項應為“在案件審理期限屆滿l5日以前書面請求移送”?！缎淌略V訟法解釋》第5條規(guī)定：“一人犯數(shù)罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件，只要其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄?！盌項正確。
24．［考點］證人
［答案及解析］ A。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”《未成年人保護法》第56條第l款規(guī)定：“公安機關、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應當通知監(jiān)護人到場。公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人遭受性侵害的刑事案件，應當保護被害人的名譽?！庇忠馈缎淌略V訟法解釋》第141條有關規(guī)定，證人是未成年人時可以不出庭作證。王某雖然年幼但作為初一學生，能夠辨別是非、正確表達，可以作證人。據(jù)此，本題正確答案為A。
25．［考點］ 逮捕
［答案及解析］ A。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第115條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，偵查部門應當把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。因有礙偵查，不能在二十四小時以內通知的，應當經(jīng)檢察長批準，并將原因寫明附卷；無法通知的，應當報告檢察長，并將原因寫明附卷?！?BR>