人力資源管理師：離職競業(yè)禁止協(xié)議審查的問題
競業(yè)禁止又稱競業(yè)避止，有兩種情形：一是指法律規(guī)定或用人單位與勞動者約定，勞動者在職期間不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，這種情況我們稱之為在職競業(yè)禁止；二是指用人單位為防止本單位商業(yè)秘密的泄露和不正當(dāng)競爭，利用勞動合同條款或獨(dú)立的合同形式，以采用支付補(bǔ)償費(fèi)的方式，與掌握本單位重要商業(yè)秘密的員工約定在勞動合同終止或解除后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位從事相同職業(yè)或自行生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，這種情況我們稱之為離職競業(yè)禁止。本文所要探討的是，如何對用人單位為限制勞動者于勞動合同終止或解除后的就業(yè)范圍所簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查的問題。
勞動者競業(yè)禁止協(xié)議作為勞動合同的重要內(nèi)容，賦予了用人單位對勞動者離職后的競業(yè)禁止權(quán)。競業(yè)禁止的實質(zhì)是對勞動者勞動權(quán)的限制，而勞動權(quán)是公民維系生存的基本人身權(quán)利，是憲法保障實施的公民基本權(quán)利。因此，為保護(hù)勞動者的勞動權(quán)、生存權(quán)等公共利益，法律對競業(yè)禁止協(xié)議設(shè)立了基準(zhǔn)性規(guī)定，努力將竟業(yè)禁止協(xié)議限制在合理的范圍內(nèi)?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第16條第1款規(guī)定：“對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的期限由勞動合同當(dāng)事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”該條第3款同時又規(guī)定：“競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！庇纱丝梢?，無論是用人單位和勞動者的競業(yè)禁止法律關(guān)系的主體資格，還是用人單位支付的對價、競業(yè)禁止的范圍，都有明確的強(qiáng)制性法律規(guī)定。但是，用人單位與勞動者發(fā)生競業(yè)禁止糾紛的，不僅需要對競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查，而且又由于糾紛通常發(fā)生雙方勞動關(guān)系終結(jié)之后，首先需要解決的卻是司法救濟(jì)程序的適用。
一、競業(yè)禁止糾紛的司法救濟(jì)程序
用人單位與勞動者的勞動關(guān)系終結(jié)后發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛，是否屬于勞動爭議，實踐中較為常見的是兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為由于競業(yè)禁止糾紛發(fā)生在勞動合同履行完畢之后，故不屬于勞動爭議的范圍；二是承認(rèn)競業(yè)禁止糾紛可以屬于勞動爭議，但又認(rèn)為競業(yè)禁止制度屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一個重要方面，如果原用人單位以競業(yè)禁止違約為由起訴勞動者從事與原單位相同或類似的業(yè)務(wù)或服務(wù)從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，亦可為普通的民商事糾紛由法院直接受理。
筆者不同意上述兩種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，勞動者離職競業(yè)禁止糾紛屬于勞動爭議，而且只能是勞動爭議，不屬于一般的民商事糾紛。
其一，競業(yè)禁止協(xié)議是為避免用人單位的經(jīng)營權(quán)與勞動者勞動權(quán)的沖突而平衡協(xié)調(diào)的結(jié)果，通常被約定在勞動合同或者作為勞動合同附件的獨(dú)立的保密協(xié)議中。無論競業(yè)禁止是以何種形式約定，都是用人單位與勞動者履行勞動權(quán)利義務(wù)的行為模式，受具有社會法性質(zhì)的勞動法而非民商事法律的調(diào)整。
其二、既然競業(yè)禁止協(xié)議受勞動法調(diào)整，那么競業(yè)禁止法律關(guān)系也就具備了勞動法律關(guān)系的本質(zhì)特征，即用人單位與勞動者的關(guān)系具有平等性性與財產(chǎn)性特征的同時，又有不平等性和人身依附性，尤其是勞動力供大于求、就業(yè)困難的情況下，二者的地位更是不平等。因此，保護(hù)勞動者合法利益的傾向性原則和國家的強(qiáng)制性干預(yù)原則亦適用競業(yè)禁止法律關(guān)系，又因競業(yè)禁止事關(guān)勞動者的生存權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)等公共政策，較一般的勞動合同需要更嚴(yán)格的審查。
其三，用人單位與勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)終結(jié)后，競業(yè)禁止作為勞動合同的約定附隨義務(wù)，同樣不能違反勞動法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位與勞動者為此而簽訂的協(xié)議同樣不是平等民事主體之間的協(xié)議，不適用于民商事法律的合同自由、私法自治等原則，需對其內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。勞動關(guān)系的終結(jié)，并不能否定其作為勞動合同附隨權(quán)利義務(wù)的勞動法律關(guān)系性質(zhì)。
其四、競業(yè)禁止協(xié)議是以犧牲勞動者的勞動權(quán)為代價來保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的預(yù)防性手段，反不正當(dāng)競爭法是侵害商業(yè)秘密的行為發(fā)生后的司法救濟(jì)措施，前者追究的是勞動者的勞動合同違約責(zé)任，后者是侵權(quán)責(zé)任，違反競業(yè)禁止的約定并不一定侵犯了原單位經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，也不一定成為侵犯他人權(quán)利的手段，二者不能混同，應(yīng)有嚴(yán)格的區(qū)分。用人單位不能以不正當(dāng)競爭為由追究勞動者的違約責(zé)任。勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的，用人單位如欲追究其違約責(zé)任，必須作為勞動爭議案件，適用勞動法程序上的“一裁兩審”和實體法上的相關(guān)規(guī)范；追究侵權(quán)責(zé)任的，則適用反不正當(dāng)競爭法和其他民商事法規(guī)，但需對勞動者的侵權(quán)行為負(fù)舉證責(zé)任。
二、競業(yè)禁止的權(quán)利主體
作為商業(yè)秘密的信息在很大程度上儲存于掌握信息的人員的頭腦中，隨著人員的流動，儲存信息的介質(zhì)也會很容易地被這些人員帶走，因此企業(yè)如能適當(dāng)限制掌握商業(yè)秘密的勞動者就能阻止其掌握的商業(yè)秘密為別家競爭公司所用。所以，競業(yè)禁止形式上是對勞動者擇業(yè)的限制，但其核心內(nèi)容是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被不正當(dāng)?shù)氖褂?。既然競業(yè)禁止是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被不正當(dāng)?shù)氖褂茫敲雌髽I(yè)是否擁有商業(yè)秘密無疑就成為競業(yè)禁止的前提。如果缺乏該前提的存在，競業(yè)禁止就缺乏存在的基礎(chǔ)和意義，其權(quán)利的合法性也就出現(xiàn)了瑕疵。因此，商業(yè)秘密的正確界定對于用人單位能否成為競業(yè)禁止協(xié)議法律關(guān)系的權(quán)利主體就顯得尤為重要。
商業(yè)秘密的界定至今仍處于不斷發(fā)展過程中，其外延呈現(xiàn)的是不斷擴(kuò)大的趨勢，使得企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)往往很難有精準(zhǔn)的尺度。英國法官就商業(yè)秘密界定引述最廣的是格瑞額勛爵的描述，“商業(yè)秘密是一種非公共財產(chǎn)和非公有知識的東西”；美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的定義是，“商業(yè)秘密是指包括配方、模型、編輯、方案、設(shè)計、方法、技術(shù)或過程的信息，
（一）其實質(zhì)或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值是來自于尚未被他人所公知，或他人無法以正當(dāng)方法輕易知悉，他人被獲得獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值，是因該信息的泄漏或使用；
（二）已盡合理之努力以維持其秘密性”。按照德國聯(lián)邦法院及學(xué)說的見解，商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思、具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的一切與經(jīng)營有關(guān)的尚未公開的信息。而TRIPS第39條第2款將商業(yè)秘密界定為由自然人或法人合法控制的符合下列條件的信息：其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息范圍有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價值；是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象；而我國法律在《反不正當(dāng)競爭法》中明確規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性、并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密主要表現(xiàn)為一是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第3條規(guī)定的以物理的、化學(xué)的、生物的、或其他形式的載體所表現(xiàn)的設(shè)計、工藝、數(shù)據(jù)、配方、訣竅等形式的技術(shù)和技術(shù)秘密；二是國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款所列舉的管理訣竅、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書等經(jīng)營信息。因此，任何企業(yè)對表現(xiàn)為上述技術(shù)信息和經(jīng)營信息的商業(yè)秘密或多或少的都有所涉及。故用人單位和勞動者一旦發(fā)生競業(yè)禁止糾紛，便應(yīng)推定該單位擁有商業(yè)秘密，具備競業(yè)禁止協(xié)議法律關(guān)系的權(quán)利主體資格，除非勞動者有相反證據(jù)予以*。
動合同法第四十條所規(guī)定的情形，屬于違法解除勞動合同。國貿(mào)公司亦同意因此而支付沈某違法解除勞動合同的賠償金，故沈某再主張未提前三十日書面通知解除勞動合同的代通金缺乏法律依據(jù)，法院不予支持。由此，一審法院判決國貿(mào)公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)支付沈某解除勞動合同的賠償金8，000元；駁回沈某的其余訴訟請求。宣判后，沈某不服一審判決，提起上訴稱，雙方通過電子郵件發(fā)送的錄用通知函不可以代替書面的勞動合同。用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同的義務(wù)是勞動合同法明文規(guī)定的，故本案應(yīng)適用勞動合同法處理。請求撤銷原判第二項，改判國貿(mào)公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額23，600元及代通知補(bǔ)償金4，000元。被上訴人國貿(mào)公司則不接受上訴人沈某的上訴請求。二審經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實。二審法院認(rèn)為，原審法院在就本案作出判決時，已詳盡地闡明了判決理由，該理由正確，據(jù)此所作的判決亦無不當(dāng)。沈某上訴認(rèn)為國貿(mào)公司應(yīng)支付其未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及代通知補(bǔ)償金，未提出新的事實與理由加以佐證，故不予采信。據(jù)此判決駁回上訴，維持原判，上訴案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人沈某負(fù)擔(dān)。
三、競業(yè)禁止的義務(wù)主體
競業(yè)禁止并非是當(dāng)然適用于所有企業(yè)的雇員，它只對特定的雇員即掌握商業(yè)秘密的雇員適用。作為保護(hù)商業(yè)秘密的手段之一，競業(yè)禁止協(xié)議的目的就是保護(hù)商業(yè)秘密的有關(guān)內(nèi)容，故只有擁有商業(yè)秘密的管理人員及技術(shù)人員等特定勞動者才能夠與用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。反之，對于僅掌握企業(yè)一般知識、技能、經(jīng)驗的企業(yè)銷售人員、保潔人員、運(yùn)貨人員等非管理人員及技術(shù)人員，就其工作內(nèi)容和業(yè)務(wù)范圍而言，不可能知悉用人單位的商業(yè)秘密，企業(yè)不應(yīng)與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，即使簽訂了，也不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。對競業(yè)禁止義務(wù)主體資格的限制實際是對普通勞動者的保護(hù)，因為勞動崗位越是普通，勞動者就越受同樣水平人的排擠，其就業(yè)地位虛弱，擇業(yè)自由事實上受到限制，如再任由企業(yè)隨意對其實行競業(yè)禁止，就可能威脅其生存，也有違競業(yè)禁止協(xié)議設(shè)立的本意。
既然競業(yè)禁止義務(wù)主體是特定的，除非勞動合同已明確勞動者的工作內(nèi)容和業(yè)務(wù)范圍是可能了解企業(yè)商業(yè)秘密的管理人員或技術(shù)人員，否則，應(yīng)由用人單位舉證證明勞動者知悉相關(guān)商業(yè)秘密，如企業(yè)舉證不能，該勞動者就不具備競業(yè)禁止的義務(wù)主體資格，所簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。
四、業(yè)禁止的范圍
（一）禁止的內(nèi)容
競業(yè)禁止協(xié)議首先需明確需要保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，即必須存在可保護(hù)的利益［。瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護(hù)的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。同時，由于市場風(fēng)云多變，技術(shù)日新月異，商業(yè)秘密的范圍也在變化，有些在原訂立合同時屬商業(yè)秘密，但隨著時間的推移不具有秘密性，用人單位和勞動者應(yīng)適時調(diào)整商業(yè)秘密范圍，以更公平地保護(hù)勞動者。但是，如協(xié)議沒有明確需要保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，并不影響競業(yè)禁止協(xié)議的效力，但一旦發(fā)生糾紛，用人單位須就勞動者曾掌握的商業(yè)秘密進(jìn)行舉證。其次，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)合理限定競爭禁止的內(nèi)容。竟業(yè)禁止的范圍應(yīng)與勞動者在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相對應(yīng)，而不應(yīng)擴(kuò)張至行業(yè)領(lǐng)域。行業(yè)范圍的禁止是比較嚴(yán)格的禁止，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡是否不當(dāng)?shù)膭儕Z了勞動者的就業(yè)權(quán)、生存權(quán)。禁止勞動者不得從事相同的行業(yè)無異于強(qiáng)迫勞動者在離職后必須轉(zhuǎn)行，在社會分工越來越專業(yè)、越細(xì)致的時代，這種禁止危及到雇員的就業(yè)權(quán)、生存權(quán)，超出了合理范圍，是無效的。限制勞動者自營或他營的業(yè)務(wù)或職業(yè)應(yīng)與權(quán)利主體具有相同性，而非具有交叉性。
筆者認(rèn)為，在專業(yè)分工越來越細(xì)、科技越來越進(jìn)步的今天，勞動者離職后在其他單位就業(yè)，其所重新從事的行業(yè)是否和原單位從事的工作構(gòu)成就業(yè)禁止是一個專業(yè)知識問題，審判實踐中應(yīng)該慎重處理， 咨詢業(yè)內(nèi)專家的意見，不應(yīng)武斷認(rèn)定。為了保護(hù)處于弱勢地位的勞動者，在適用時適當(dāng)從寬，不作擴(kuò)大解釋。
競業(yè)禁止又稱競業(yè)避止，有兩種情形：一是指法律規(guī)定或用人單位與勞動者約定，勞動者在職期間不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，這種情況我們稱之為在職競業(yè)禁止；二是指用人單位為防止本單位商業(yè)秘密的泄露和不正當(dāng)競爭，利用勞動合同條款或獨(dú)立的合同形式，以采用支付補(bǔ)償費(fèi)的方式，與掌握本單位重要商業(yè)秘密的員工約定在勞動合同終止或解除后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位從事相同職業(yè)或自行生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，這種情況我們稱之為離職競業(yè)禁止。本文所要探討的是，如何對用人單位為限制勞動者于勞動合同終止或解除后的就業(yè)范圍所簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查的問題。
勞動者競業(yè)禁止協(xié)議作為勞動合同的重要內(nèi)容，賦予了用人單位對勞動者離職后的競業(yè)禁止權(quán)。競業(yè)禁止的實質(zhì)是對勞動者勞動權(quán)的限制，而勞動權(quán)是公民維系生存的基本人身權(quán)利，是憲法保障實施的公民基本權(quán)利。因此，為保護(hù)勞動者的勞動權(quán)、生存權(quán)等公共利益，法律對競業(yè)禁止協(xié)議設(shè)立了基準(zhǔn)性規(guī)定，努力將竟業(yè)禁止協(xié)議限制在合理的范圍內(nèi)?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第16條第1款規(guī)定：“對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與原用人單位有競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的期限由勞動合同當(dāng)事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”該條第3款同時又規(guī)定：“競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！庇纱丝梢?，無論是用人單位和勞動者的競業(yè)禁止法律關(guān)系的主體資格，還是用人單位支付的對價、競業(yè)禁止的范圍，都有明確的強(qiáng)制性法律規(guī)定。但是，用人單位與勞動者發(fā)生競業(yè)禁止糾紛的，不僅需要對競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行審查，而且又由于糾紛通常發(fā)生雙方勞動關(guān)系終結(jié)之后，首先需要解決的卻是司法救濟(jì)程序的適用。
一、競業(yè)禁止糾紛的司法救濟(jì)程序
用人單位與勞動者的勞動關(guān)系終結(jié)后發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛，是否屬于勞動爭議，實踐中較為常見的是兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為由于競業(yè)禁止糾紛發(fā)生在勞動合同履行完畢之后，故不屬于勞動爭議的范圍；二是承認(rèn)競業(yè)禁止糾紛可以屬于勞動爭議，但又認(rèn)為競業(yè)禁止制度屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一個重要方面，如果原用人單位以競業(yè)禁止違約為由起訴勞動者從事與原單位相同或類似的業(yè)務(wù)或服務(wù)從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，亦可為普通的民商事糾紛由法院直接受理。
筆者不同意上述兩種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，勞動者離職競業(yè)禁止糾紛屬于勞動爭議，而且只能是勞動爭議，不屬于一般的民商事糾紛。
其一，競業(yè)禁止協(xié)議是為避免用人單位的經(jīng)營權(quán)與勞動者勞動權(quán)的沖突而平衡協(xié)調(diào)的結(jié)果，通常被約定在勞動合同或者作為勞動合同附件的獨(dú)立的保密協(xié)議中。無論競業(yè)禁止是以何種形式約定，都是用人單位與勞動者履行勞動權(quán)利義務(wù)的行為模式，受具有社會法性質(zhì)的勞動法而非民商事法律的調(diào)整。
其二、既然競業(yè)禁止協(xié)議受勞動法調(diào)整，那么競業(yè)禁止法律關(guān)系也就具備了勞動法律關(guān)系的本質(zhì)特征，即用人單位與勞動者的關(guān)系具有平等性性與財產(chǎn)性特征的同時，又有不平等性和人身依附性，尤其是勞動力供大于求、就業(yè)困難的情況下，二者的地位更是不平等。因此，保護(hù)勞動者合法利益的傾向性原則和國家的強(qiáng)制性干預(yù)原則亦適用競業(yè)禁止法律關(guān)系，又因競業(yè)禁止事關(guān)勞動者的生存權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)等公共政策，較一般的勞動合同需要更嚴(yán)格的審查。
其三，用人單位與勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)終結(jié)后，競業(yè)禁止作為勞動合同的約定附隨義務(wù)，同樣不能違反勞動法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位與勞動者為此而簽訂的協(xié)議同樣不是平等民事主體之間的協(xié)議，不適用于民商事法律的合同自由、私法自治等原則，需對其內(nèi)容進(jìn)行合法性審查。勞動關(guān)系的終結(jié)，并不能否定其作為勞動合同附隨權(quán)利義務(wù)的勞動法律關(guān)系性質(zhì)。
其四、競業(yè)禁止協(xié)議是以犧牲勞動者的勞動權(quán)為代價來保護(hù)用人單位商業(yè)秘密的預(yù)防性手段，反不正當(dāng)競爭法是侵害商業(yè)秘密的行為發(fā)生后的司法救濟(jì)措施，前者追究的是勞動者的勞動合同違約責(zé)任，后者是侵權(quán)責(zé)任，違反競業(yè)禁止的約定并不一定侵犯了原單位經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，也不一定成為侵犯他人權(quán)利的手段，二者不能混同，應(yīng)有嚴(yán)格的區(qū)分。用人單位不能以不正當(dāng)競爭為由追究勞動者的違約責(zé)任。勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的，用人單位如欲追究其違約責(zé)任，必須作為勞動爭議案件，適用勞動法程序上的“一裁兩審”和實體法上的相關(guān)規(guī)范；追究侵權(quán)責(zé)任的，則適用反不正當(dāng)競爭法和其他民商事法規(guī)，但需對勞動者的侵權(quán)行為負(fù)舉證責(zé)任。
二、競業(yè)禁止的權(quán)利主體
作為商業(yè)秘密的信息在很大程度上儲存于掌握信息的人員的頭腦中，隨著人員的流動，儲存信息的介質(zhì)也會很容易地被這些人員帶走，因此企業(yè)如能適當(dāng)限制掌握商業(yè)秘密的勞動者就能阻止其掌握的商業(yè)秘密為別家競爭公司所用。所以，競業(yè)禁止形式上是對勞動者擇業(yè)的限制，但其核心內(nèi)容是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被不正當(dāng)?shù)氖褂?。既然競業(yè)禁止是防止企業(yè)的商業(yè)秘密被不正當(dāng)?shù)氖褂茫敲雌髽I(yè)是否擁有商業(yè)秘密無疑就成為競業(yè)禁止的前提。如果缺乏該前提的存在，競業(yè)禁止就缺乏存在的基礎(chǔ)和意義，其權(quán)利的合法性也就出現(xiàn)了瑕疵。因此，商業(yè)秘密的正確界定對于用人單位能否成為競業(yè)禁止協(xié)議法律關(guān)系的權(quán)利主體就顯得尤為重要。
商業(yè)秘密的界定至今仍處于不斷發(fā)展過程中，其外延呈現(xiàn)的是不斷擴(kuò)大的趨勢，使得企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)往往很難有精準(zhǔn)的尺度。英國法官就商業(yè)秘密界定引述最廣的是格瑞額勛爵的描述，“商業(yè)秘密是一種非公共財產(chǎn)和非公有知識的東西”；美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的定義是，“商業(yè)秘密是指包括配方、模型、編輯、方案、設(shè)計、方法、技術(shù)或過程的信息，
（一）其實質(zhì)或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值是來自于尚未被他人所公知，或他人無法以正當(dāng)方法輕易知悉，他人被獲得獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值，是因該信息的泄漏或使用；
（二）已盡合理之努力以維持其秘密性”。按照德國聯(lián)邦法院及學(xué)說的見解，商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思、具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的一切與經(jīng)營有關(guān)的尚未公開的信息。而TRIPS第39條第2款將商業(yè)秘密界定為由自然人或法人合法控制的符合下列條件的信息：其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息范圍有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價值；是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象；而我國法律在《反不正當(dāng)競爭法》中明確規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性、并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密主要表現(xiàn)為一是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第3條規(guī)定的以物理的、化學(xué)的、生物的、或其他形式的載體所表現(xiàn)的設(shè)計、工藝、數(shù)據(jù)、配方、訣竅等形式的技術(shù)和技術(shù)秘密；二是國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款所列舉的管理訣竅、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書等經(jīng)營信息。因此，任何企業(yè)對表現(xiàn)為上述技術(shù)信息和經(jīng)營信息的商業(yè)秘密或多或少的都有所涉及。故用人單位和勞動者一旦發(fā)生競業(yè)禁止糾紛，便應(yīng)推定該單位擁有商業(yè)秘密，具備競業(yè)禁止協(xié)議法律關(guān)系的權(quán)利主體資格，除非勞動者有相反證據(jù)予以*。
動合同法第四十條所規(guī)定的情形，屬于違法解除勞動合同。國貿(mào)公司亦同意因此而支付沈某違法解除勞動合同的賠償金，故沈某再主張未提前三十日書面通知解除勞動合同的代通金缺乏法律依據(jù)，法院不予支持。由此，一審法院判決國貿(mào)公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)支付沈某解除勞動合同的賠償金8，000元；駁回沈某的其余訴訟請求。宣判后，沈某不服一審判決，提起上訴稱，雙方通過電子郵件發(fā)送的錄用通知函不可以代替書面的勞動合同。用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同的義務(wù)是勞動合同法明文規(guī)定的，故本案應(yīng)適用勞動合同法處理。請求撤銷原判第二項，改判國貿(mào)公司支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額23，600元及代通知補(bǔ)償金4，000元。被上訴人國貿(mào)公司則不接受上訴人沈某的上訴請求。二審經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實。二審法院認(rèn)為，原審法院在就本案作出判決時，已詳盡地闡明了判決理由，該理由正確，據(jù)此所作的判決亦無不當(dāng)。沈某上訴認(rèn)為國貿(mào)公司應(yīng)支付其未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及代通知補(bǔ)償金，未提出新的事實與理由加以佐證，故不予采信。據(jù)此判決駁回上訴，維持原判，上訴案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人沈某負(fù)擔(dān)。
三、競業(yè)禁止的義務(wù)主體
競業(yè)禁止并非是當(dāng)然適用于所有企業(yè)的雇員，它只對特定的雇員即掌握商業(yè)秘密的雇員適用。作為保護(hù)商業(yè)秘密的手段之一，競業(yè)禁止協(xié)議的目的就是保護(hù)商業(yè)秘密的有關(guān)內(nèi)容，故只有擁有商業(yè)秘密的管理人員及技術(shù)人員等特定勞動者才能夠與用人單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。反之，對于僅掌握企業(yè)一般知識、技能、經(jīng)驗的企業(yè)銷售人員、保潔人員、運(yùn)貨人員等非管理人員及技術(shù)人員，就其工作內(nèi)容和業(yè)務(wù)范圍而言，不可能知悉用人單位的商業(yè)秘密，企業(yè)不應(yīng)與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，即使簽訂了，也不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。對競業(yè)禁止義務(wù)主體資格的限制實際是對普通勞動者的保護(hù)，因為勞動崗位越是普通，勞動者就越受同樣水平人的排擠，其就業(yè)地位虛弱，擇業(yè)自由事實上受到限制，如再任由企業(yè)隨意對其實行競業(yè)禁止，就可能威脅其生存，也有違競業(yè)禁止協(xié)議設(shè)立的本意。
既然競業(yè)禁止義務(wù)主體是特定的，除非勞動合同已明確勞動者的工作內(nèi)容和業(yè)務(wù)范圍是可能了解企業(yè)商業(yè)秘密的管理人員或技術(shù)人員，否則，應(yīng)由用人單位舉證證明勞動者知悉相關(guān)商業(yè)秘密，如企業(yè)舉證不能，該勞動者就不具備競業(yè)禁止的義務(wù)主體資格，所簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。
四、業(yè)禁止的范圍
（一）禁止的內(nèi)容
競業(yè)禁止協(xié)議首先需明確需要保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，即必須存在可保護(hù)的利益［。瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護(hù)的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。同時，由于市場風(fēng)云多變，技術(shù)日新月異，商業(yè)秘密的范圍也在變化，有些在原訂立合同時屬商業(yè)秘密，但隨著時間的推移不具有秘密性，用人單位和勞動者應(yīng)適時調(diào)整商業(yè)秘密范圍，以更公平地保護(hù)勞動者。但是，如協(xié)議沒有明確需要保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，并不影響競業(yè)禁止協(xié)議的效力，但一旦發(fā)生糾紛，用人單位須就勞動者曾掌握的商業(yè)秘密進(jìn)行舉證。其次，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)合理限定競爭禁止的內(nèi)容。竟業(yè)禁止的范圍應(yīng)與勞動者在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相對應(yīng)，而不應(yīng)擴(kuò)張至行業(yè)領(lǐng)域。行業(yè)范圍的禁止是比較嚴(yán)格的禁止，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡是否不當(dāng)?shù)膭儕Z了勞動者的就業(yè)權(quán)、生存權(quán)。禁止勞動者不得從事相同的行業(yè)無異于強(qiáng)迫勞動者在離職后必須轉(zhuǎn)行，在社會分工越來越專業(yè)、越細(xì)致的時代，這種禁止危及到雇員的就業(yè)權(quán)、生存權(quán)，超出了合理范圍，是無效的。限制勞動者自營或他營的業(yè)務(wù)或職業(yè)應(yīng)與權(quán)利主體具有相同性，而非具有交叉性。
筆者認(rèn)為，在專業(yè)分工越來越細(xì)、科技越來越進(jìn)步的今天，勞動者離職后在其他單位就業(yè)，其所重新從事的行業(yè)是否和原單位從事的工作構(gòu)成就業(yè)禁止是一個專業(yè)知識問題，審判實踐中應(yīng)該慎重處理， 咨詢業(yè)內(nèi)專家的意見，不應(yīng)武斷認(rèn)定。為了保護(hù)處于弱勢地位的勞動者，在適用時適當(dāng)從寬，不作擴(kuò)大解釋。