第一部分 總論
一、國際私法的基本理論問題
1.國際私法的核心問題：國際民商事法律沖突的解決
2.調(diào)整對象——平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系(主體、客體、內(nèi)容)
《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見
178.凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的;產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。
3.調(diào)整范圍
外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范、國際民商事爭議解決規(guī)范(包括國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范)。
4.調(diào)整方法——間接調(diào)整方法(沖突法)、直接調(diào)整方法
5.淵源——國內(nèi)法淵源(國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、司法解釋)、國際法淵源(國際條約、國際慣例)
6.主體——屬人法的連結(jié)點問題(自然人和法人的國籍、住所、慣常居所)
(1)自然人屬人法的確定(國籍、住所、居所的積極和消極沖突及其解決)
大陸法系：通常以國籍為連接點;英美法：通常以住所為連接點
民通意見182.有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。
民通意見181.無國籍人的民事行為能力，一般適用用其定居國法律;如未定居的，適用其住所地國法律。
民通意見183.當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。
(例題)91.大衛(wèi)是甲國人，同時具有乙國國籍，其住處在甲國，其慣常居所在乙國。后因在丙國為票據(jù)行為所引起的票據(jù)糾紛在我國涉訴。為了確定大衛(wèi)之票據(jù)行為的效力，我國法院首先要確定他是否具有民事行為能力。按照我國《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力適用其本國法。大衛(wèi)同時具有甲國國籍和乙國國籍，我國法院應(yīng)如何確定其本國法?
A.以大衛(wèi)有住所的甲國法律為其本國法
B.以票據(jù)行為地丙國的法律為其本國法
C.以大衛(wèi)有慣常居所的乙國法律為其本國法
D.以與大衛(wèi)有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法
(2)法人屬人法的確定(國籍、住所、居所的積極和消極沖突及其解決)
A.法人國籍的確定：(a)法人成員國籍主義或稱資本控制主義;(b)設(shè)立地主義，或稱成立地主義或登記地主義;(c)住所地主義;(d)準(zhǔn)據(jù)法主義;(e)法人設(shè)立地和法人住所地并用主義。
B.法人住所的確定：(a)主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說;(b)營業(yè)中心所在地說;(c)章程指定住所說;(d)主要辦事機構(gòu)所在地說。
C.法人營業(yè)所的確定：我國《民通意見》第185條—積極沖突：最密切聯(lián)系;消極沖突：以住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)
相關(guān)法條：《民通意見》184.外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。
外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定
《民法通則》第三十九條 法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所
《公司法》第10條 公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所
《民通意見》185.當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。
《公司法》第200條 外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
(3)國家——國家及其財產(chǎn)豁免、中國的立場
(4)國際組織
7.外國人的民商事法律地位——國民待遇(無條件、互惠、特定三類)、最惠國待遇、優(yōu)惠待遇。
二、沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法
1.民事法律沖突
法律沖突之種類——公法與私法沖突;空間(國際與區(qū)際)、時際、人際;平面與垂直。
國際民事法律沖突之特點——跨國、空間、私法、平面沖突。
沖突之解決方法——直接、間接
2.沖突規(guī)范(注意把握沖突規(guī)范與國際私法規(guī)范的聯(lián)系和區(qū)別)
(2)結(jié)構(gòu)：(傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)——假定、處理和制裁;沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)——假定和處理結(jié)合在一起，無制裁部分，一般包括“范圍”和“系屬”)
沖突規(guī)范 = 范圍 + 系屬(包含連接點——動態(tài)、靜態(tài)連結(jié)點的區(qū)分及其意義)
例題：下列選項哪些屬于沖突規(guī)范中動態(tài)的連接點?
A.遺囑訂立地 B.婚姻舉行地 C.合同締結(jié)地 D.動產(chǎn)所在地 E.侵權(quán)行為地
(3) 系屬公式
系屬公式 | 常用連結(jié)點 | 主要解決的問題 |
屬人法 | 國籍（大陸法系國家）、住所（英美普通法系國家及南美部分國家）、慣常居所 | 人的身份、能力、親屬、繼承 |
物之所在地法 | 物所在地點 | 物權(quán)、特別是不動產(chǎn)物權(quán) |
行為地法 | 合同締結(jié)地、合同履行地、婚姻舉行地、侵權(quán)行為地（含加害行為地和損害結(jié)果發(fā)生地） | 行為的方式和行為的效力 |
當(dāng)事人合意選擇的法律 | 當(dāng)事人的選擇 | 合同 |
法院地法 | 法院所在地 | 程序問題、涉及法院地國公共利益的問題 |
最密切聯(lián)系地法 | 最密切聯(lián)系地 | 合同在沒有當(dāng)事人選擇法律情況下的法律適用（我國還有涉外扶養(yǎng)等） |
旗國法 | 船舶、航空器上的旗幟國 | 船舶航空器物權(quán)及運輸 |
(4)沖突規(guī)范的類型——單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范和選擇適用的沖突規(guī)范四種基本類型。
(5.)準(zhǔn)據(jù)法
A.準(zhǔn)據(jù)法的特點：①經(jīng)沖突規(guī)范指定;②是實體法;③結(jié)合案件具體情況確定
B.準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法：法則區(qū)別說(巴托魯斯)、法律關(guān)系本座說(薩維尼)、最密切聯(lián)系原則、利益分析說(柯里)、規(guī)則選擇方法或結(jié)果選擇方法(卡弗斯)、當(dāng)事人的協(xié)議、分割方法、有利于判決的承認(rèn)和執(zhí)行方法
C.區(qū)際法律沖突下的準(zhǔn)據(jù)法的確定
我國民通意見192.依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。
(例題)70.根據(jù)我國的司法解釋，我國法院在依法應(yīng)適用外國法律時，如果該外國的不同地區(qū)實施不同的法律，應(yīng)如何確定準(zhǔn)據(jù)法?
A.依據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法
B.可以直接選擇適用該國任一地區(qū)的實體法
C.在無法根據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定時，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法
D.依當(dāng)事人的住所地確定準(zhǔn)據(jù)法
三、適用沖突規(guī)范的制度
1.識別：識別的沖突和依據(jù)——依據(jù)法院地、依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法、分析法學(xué)與比較法說、個案識別說、二級識別說
例題：在下列各項中，被國際私法稱為識別的是哪項?( )
A.在涉外離婚案件中，判斷夫妻關(guān)系是否有效成立的問題
B.在涉外債權(quán)案件中，判斷是合同之債還是侵權(quán)行為之債的問題
C.在涉外繼承案件中，判斷繼承人與被繼承人之間繼承關(guān)系是否有效成立的問題
D.在確定婚姻關(guān)系是否有效成立的案件中，判斷再婚者與前夫或前妻是否已離婚的問題
2.反致
直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、包含直接反致的轉(zhuǎn)致、雙重反致——掌握區(qū)別
例題：一位住所在伊朗的沙特阿拉伯公民，在科威特去世并在科威特留有遺產(chǎn)。根據(jù)法院地科威特的國際私法的規(guī)定，繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即沙特阿拉伯法;而沙特阿拉伯國際私法規(guī)定，繼承應(yīng)由被繼承人死亡時的住所地法支配，即伊朗法，最后科威特法院適用了伊朗法來處理了該案。根據(jù)國際私法的理論，科威特法院的做法屬于( )
A.直接反致 B.間接反致 C. 轉(zhuǎn)致 D.包含了直接反致的轉(zhuǎn)致
相關(guān)法條：《民通意見》第178條第2款——人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。
3.外國法查明
(1)外國法查明的一般方法
樣題：根據(jù)各國實踐，當(dāng)一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指引需要適用某外國法時，查明外國法的方法通常有哪些?( )
A.當(dāng)事人舉證 B.法官依職權(quán)查明
C.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù) D.當(dāng)事人舉證，法官有協(xié)助義務(wù)
(2)無法查明外國法時的一般解決辦法
例題：1999年—11.當(dāng)沖突規(guī)范所援引的外國法的內(nèi)容依照法律規(guī)定的方法仍不能查明時，，一般的解決辦法有哪些?( )
A.駁回起訴 B.適用法院地法律
C.適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律 D.適用一般法理
(3)中國的相關(guān)規(guī)定：《民通意見》第193條
例題：根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，人民法院在審理涉外民商事案件時，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法，可以通過下列哪些途徑查明?( )
A.當(dāng)事人提供 B.由我國駐該國使領(lǐng)館提供 C.由該國駐我國使館提供 D.由中外法律專家提供 E.由對方中央機關(guān)提供
相關(guān)法條：《民通意見》第193條 對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：(1) 由當(dāng)事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供;(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。
此外，我國在實踐中主張，對我國法院在審理國際民商事案件時發(fā)生的適用外國法的錯誤，無論是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤，還是適用外國法本身的錯誤，當(dāng)事人均可對之提起上訴。
4.公共秩序保留(安全閥、外國法和國際慣例)
相關(guān)法條：(1)《民法通則》第150條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
(2)《民事訴訟法》第268條 人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。