四、索賠處理的程序:
調(diào)解、仲裁程序,由雙方商定。一般先由監(jiān)理工程師調(diào)解,若調(diào)解不成,由政府建設(shè)主管機構(gòu)進行調(diào)解,若仍調(diào)解不成,由經(jīng)濟合同仲裁委員會進行調(diào)解或仲裁。
從整個監(jiān)理索賠處理程序來看,索賠的有理性、索賠依據(jù)的有效性、索賠計算的正確性,對索賠的成功與否起著決定性作用,當然索賠的談判技巧也不容忽視。
五、索賠管理
合同索賠的管理,應(yīng)重點做好事前控制和事中的管理。
1、事前控制的目的是進行工程風(fēng)險預(yù)測,并采取相應(yīng)的防范措施和對策,盡量減少或控制由于自己的原因而對建設(shè)工程合同的另一方或第三方所造成的權(quán)利的侵害和造成損失后果的程度。
① 熟悉和理解設(shè)計文件、設(shè)計要求、招標文件,分析合同價款構(gòu)成因素,明確工程費用中容易突破的潛在的部分和環(huán)節(jié),從而明確項目投資控制的重點。
②較為詳盡的收集整理和系統(tǒng)的分析建設(shè)工程項目的各類信息,包括建設(shè)地或建設(shè)國的政治、法律、社會、經(jīng)濟、人文、地理、氣候、地質(zhì)、水文及特有的文化氛圍,建立風(fēng)險識別與評價模型,預(yù)測工程風(fēng)險及可能發(fā)生索賠的誘因,制定相應(yīng)的防范對策,從根本上減少或控制對合同另一方及第三方帶來的其合法權(quán)利侵害。
③分析建設(shè)工程項目合同及其組成文件,減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生。
2、事中管理是一項具體細致、持續(xù)性的工作,而索賠的成立與否,大都與此相關(guān)。
①詳細記錄施工現(xiàn)場的各種情況,及時提出施工過程中的各類問題及需要合同第三方配合的要求,不造成違約和對方索賠的條件。
②加強各類工程建設(shè)人員的風(fēng)險意識的培訓(xùn)與教育,使風(fēng)險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。
3、事后管理是一個總結(jié)的過程,在索賠事件結(jié)束后,各類索賠文件應(yīng)及時整理歸檔,根據(jù)各類索賠事件發(fā)生的概率及結(jié)果,總結(jié)分析下步如何更好的規(guī)避合同風(fēng)險。
六、索賠的技巧
組成一個工程建設(shè)項目的合同文件內(nèi)容及形式比較多,一般由以下文件組成:合同協(xié)議書、中標通知書、投標人的投標書、合同專用條款、合同通用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件,正因為內(nèi)容及形式較多,且參建各方利益不同,往往使工程參建各方,對索賠事件的合同理解存在分歧,影響合同索賠的管理,但無論何種理解,其基本立足點應(yīng)是在法律精神的框架下的合法的理解,這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平,因此合同索賠的管理過程中,是需要技巧的。
1、投標報價的策略,為合同索賠奠定基礎(chǔ)。
這種技巧來源于合同當事人的歷史經(jīng)驗,始于工程建設(shè)的前期,一般可用的策略為:① 不平衡報價:即一部分項目高報,部分項目低報。預(yù)計到工程量可能增加的部分,單價高報;而工程量可能減少的部分,單價低報;設(shè)計不明確或設(shè)計深度明顯不足的部分,工程量可能增加的,單價高報;招標文件中無工程量而只有單價的高報單價。
② 抓大放?。核髻r事件在工程建設(shè)中比較多,有大有小,有原則性的索賠,有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中,不應(yīng)一概而論,而應(yīng)分輕重而予以不同的處理,對于大的原則性的索賠問題抓住不放,而對旁枝末節(jié)的事件,大可予以忽略,切不可事事、處處計較,特別是工程中出現(xiàn)緊急事件急需處治時,還是應(yīng)當先以工程為重,以搶險為重,以盡可能采取措施挽回損失為重。
2、 把握時機:基于合同組成內(nèi)容及形式的多樣性,不可避免地存在著合同條款的矛盾之處,而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍,在不同的階段,處理同一件索賠事件的結(jié)果可能完全不同,在工程前期,業(yè)主與施工單位是一對矛盾體,雙方都會死摳合同中對自己有利的條款而不能統(tǒng)籌兼顧,綜合平衡,使談判陷入僵局,加重合同雙方的矛盾,重者可造成解除合同,因此合理的把握索賠談判的適當時機非常重要。在業(yè)主對工程進度不太關(guān)心的時候?qū)σ恍┠鈨煽傻氖录劜粩n的情況下盡量回避談判,到工程中后期,業(yè)主對工程進度會有急迫的要求,施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決,經(jīng)濟較為困難,為加快工程的進展,迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助,在前期施工質(zhì)量等基本滿足業(yè)主要求的前提下,對合同條款的矛盾,業(yè)主此時可以結(jié)納對承包方有利的解釋,使矛盾問題得到解決。
3、注意談判時的技巧。
實踐證明,在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的,都難以獲得滿意的效果。而采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場則容易收到理想的效果,即既有原則性又有靈活性才能應(yīng)付談判的復(fù)雜局面;在談判中要隨時研究和掌握對方的心理、了解對方的意圖;不要用尖刻的話語刺激對方,傷害對方的自尊心,要以理服人,求得對方的理解;要善于利用機會,因勢利導(dǎo),用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方;應(yīng)準備幾套能進能退的方案,在談判中該爭的要爭、該讓的要讓,使雙方都能有得有失,共同尋求雙方都能接受的折衷辦法;對談判要有堅持到底的精神,有經(jīng)受各種挫折的思想準備,對分歧意見,應(yīng)相互考慮對方的觀點共同尋求妥協(xié)的解決辦法,雙方僵持不下的情況下,應(yīng)及時終止談判,留到合理的時間再次進行談判。
調(diào)解、仲裁程序,由雙方商定。一般先由監(jiān)理工程師調(diào)解,若調(diào)解不成,由政府建設(shè)主管機構(gòu)進行調(diào)解,若仍調(diào)解不成,由經(jīng)濟合同仲裁委員會進行調(diào)解或仲裁。
從整個監(jiān)理索賠處理程序來看,索賠的有理性、索賠依據(jù)的有效性、索賠計算的正確性,對索賠的成功與否起著決定性作用,當然索賠的談判技巧也不容忽視。
五、索賠管理
合同索賠的管理,應(yīng)重點做好事前控制和事中的管理。
1、事前控制的目的是進行工程風(fēng)險預(yù)測,并采取相應(yīng)的防范措施和對策,盡量減少或控制由于自己的原因而對建設(shè)工程合同的另一方或第三方所造成的權(quán)利的侵害和造成損失后果的程度。
① 熟悉和理解設(shè)計文件、設(shè)計要求、招標文件,分析合同價款構(gòu)成因素,明確工程費用中容易突破的潛在的部分和環(huán)節(jié),從而明確項目投資控制的重點。
②較為詳盡的收集整理和系統(tǒng)的分析建設(shè)工程項目的各類信息,包括建設(shè)地或建設(shè)國的政治、法律、社會、經(jīng)濟、人文、地理、氣候、地質(zhì)、水文及特有的文化氛圍,建立風(fēng)險識別與評價模型,預(yù)測工程風(fēng)險及可能發(fā)生索賠的誘因,制定相應(yīng)的防范對策,從根本上減少或控制對合同另一方及第三方帶來的其合法權(quán)利侵害。
③分析建設(shè)工程項目合同及其組成文件,減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生。
2、事中管理是一項具體細致、持續(xù)性的工作,而索賠的成立與否,大都與此相關(guān)。
①詳細記錄施工現(xiàn)場的各種情況,及時提出施工過程中的各類問題及需要合同第三方配合的要求,不造成違約和對方索賠的條件。
②加強各類工程建設(shè)人員的風(fēng)險意識的培訓(xùn)與教育,使風(fēng)險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。
3、事后管理是一個總結(jié)的過程,在索賠事件結(jié)束后,各類索賠文件應(yīng)及時整理歸檔,根據(jù)各類索賠事件發(fā)生的概率及結(jié)果,總結(jié)分析下步如何更好的規(guī)避合同風(fēng)險。
六、索賠的技巧
組成一個工程建設(shè)項目的合同文件內(nèi)容及形式比較多,一般由以下文件組成:合同協(xié)議書、中標通知書、投標人的投標書、合同專用條款、合同通用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件,正因為內(nèi)容及形式較多,且參建各方利益不同,往往使工程參建各方,對索賠事件的合同理解存在分歧,影響合同索賠的管理,但無論何種理解,其基本立足點應(yīng)是在法律精神的框架下的合法的理解,這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平,因此合同索賠的管理過程中,是需要技巧的。
1、投標報價的策略,為合同索賠奠定基礎(chǔ)。
這種技巧來源于合同當事人的歷史經(jīng)驗,始于工程建設(shè)的前期,一般可用的策略為:① 不平衡報價:即一部分項目高報,部分項目低報。預(yù)計到工程量可能增加的部分,單價高報;而工程量可能減少的部分,單價低報;設(shè)計不明確或設(shè)計深度明顯不足的部分,工程量可能增加的,單價高報;招標文件中無工程量而只有單價的高報單價。
② 抓大放?。核髻r事件在工程建設(shè)中比較多,有大有小,有原則性的索賠,有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中,不應(yīng)一概而論,而應(yīng)分輕重而予以不同的處理,對于大的原則性的索賠問題抓住不放,而對旁枝末節(jié)的事件,大可予以忽略,切不可事事、處處計較,特別是工程中出現(xiàn)緊急事件急需處治時,還是應(yīng)當先以工程為重,以搶險為重,以盡可能采取措施挽回損失為重。
2、 把握時機:基于合同組成內(nèi)容及形式的多樣性,不可避免地存在著合同條款的矛盾之處,而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍,在不同的階段,處理同一件索賠事件的結(jié)果可能完全不同,在工程前期,業(yè)主與施工單位是一對矛盾體,雙方都會死摳合同中對自己有利的條款而不能統(tǒng)籌兼顧,綜合平衡,使談判陷入僵局,加重合同雙方的矛盾,重者可造成解除合同,因此合理的把握索賠談判的適當時機非常重要。在業(yè)主對工程進度不太關(guān)心的時候?qū)σ恍┠鈨煽傻氖录劜粩n的情況下盡量回避談判,到工程中后期,業(yè)主對工程進度會有急迫的要求,施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決,經(jīng)濟較為困難,為加快工程的進展,迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助,在前期施工質(zhì)量等基本滿足業(yè)主要求的前提下,對合同條款的矛盾,業(yè)主此時可以結(jié)納對承包方有利的解釋,使矛盾問題得到解決。
3、注意談判時的技巧。
實踐證明,在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的,都難以獲得滿意的效果。而采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場則容易收到理想的效果,即既有原則性又有靈活性才能應(yīng)付談判的復(fù)雜局面;在談判中要隨時研究和掌握對方的心理、了解對方的意圖;不要用尖刻的話語刺激對方,傷害對方的自尊心,要以理服人,求得對方的理解;要善于利用機會,因勢利導(dǎo),用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方;應(yīng)準備幾套能進能退的方案,在談判中該爭的要爭、該讓的要讓,使雙方都能有得有失,共同尋求雙方都能接受的折衷辦法;對談判要有堅持到底的精神,有經(jīng)受各種挫折的思想準備,對分歧意見,應(yīng)相互考慮對方的觀點共同尋求妥協(xié)的解決辦法,雙方僵持不下的情況下,應(yīng)及時終止談判,留到合理的時間再次進行談判。

