第三節(jié) 違約責(zé)任的承擔(dān)方式
一、實際履行
(一)概念和特征
在民法上稱強制實際履行或特定履行、依約履行，合同法中也稱繼續(xù)履行。是指一方在不履行合同時，另一方有權(quán)要求法院強制違約方按合同規(guī)定的標的履行義務(wù)，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。
1、實際履行是一種補救方法。
它和違約金、損害賠償?shù)确椒ㄏ啾容^，更強調(diào)違約方應(yīng)按合同規(guī)定的標的履行義務(wù)，從而實現(xiàn)非違約方訂約的目的，而不僅僅強調(diào)彌補受害人所遭受的損失。所以這種方法與其他方法相比，更有利于實現(xiàn)當(dāng)事人訂約的目的。
2、是否請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利。
強制實際履行是有效實現(xiàn)當(dāng)事人訂約目的的補救方式，所以一般認為它是我國合同法中首要的補救方法。但是首先采用并不意味著必須采用，因為是否請求實際履行完全取決于債權(quán)人的選擇。在債務(wù)不不履行時，債權(quán)人可以解除合同，請求損害賠償，也可以要求債務(wù)人實際履行。
3、強制實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與解除合同方式并用。因為解除合同旨在使合同關(guān)系不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負履行義務(wù)，所以它和實際履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
(二)實際履行的構(gòu)成要件
1、必須有違約行為。
實際履行責(zé)任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的情況下，另一方才有權(quán)要求其繼續(xù)履行。由于遲延履行中違約當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，只是不符合期限的規(guī)定，因而不適用于實際履行。
2、必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出關(guān)于對方應(yīng)繼續(xù)發(fā)行合同債務(wù)的請求。
3、強制實際履行不違背合同本身的性質(zhì)和法律。
對一些基于人身信賴關(guān)系而產(chǎn)生的合同，如委托合同、合伙合同等，往往是因任憑對方的技能、業(yè)務(wù)水平、忠誠等所產(chǎn)生的，因此具有嚴格的人身性質(zhì)，如果強制債務(wù)人履行義務(wù)，則與合同合同的根本性質(zhì)相違背。
4、實際履行在事實上可能的和在經(jīng)濟上是合理的
在非金錢債務(wù)中，如果在事實上不能實際履行，或者債務(wù)的標的不適合于強制履行或履行費用過高的，則不能采取實際履行措施。
實際履行不能包括法律不能與事實不能兩種，前者如合同標的物被機關(guān)沒收、拍賣;后者如合同標的物被火災(zāi)燒毀等。
二、違約金
(一)違約金的概念和特征
違約金是各國合同法所普遍采納的一種責(zé)任形式。所謂違約金是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為以外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：
1、違約金主要是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。
在我國，現(xiàn)行合同法允許合同當(dāng)事人約定違約的條件和數(shù)額。當(dāng)事人約定違約金的權(quán)利是我國法律所確定的合同自由原則的具體體現(xiàn)。從經(jīng)濟上看，允許當(dāng)事人自由約定違約金對充分發(fā)揮合同當(dāng)事人的自主性，鼓勵當(dāng)事人廣泛從事交易活動都具有十分重要的意義。
從性質(zhì)上看，約定違約金具有從合同的性質(zhì)，它以主合同的存在為必要條件，當(dāng)主合同不成立、無效或被撤銷時，約定違約金條款也不能生效。主合同消滅，約定違約金責(zé)任也發(fā)生消滅。不過約定違約金又具有相對獨立性。如因一方違約而發(fā)生合同解除，非違約方仍可請求違約方支付約定違約金。
2、違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。
違約金作為預(yù)先確定的賠償數(shù)額，在違約后對損失予以補償，非常簡便迅速，免除了受害人一方在另一方違約后就實際損失所負的舉證責(zé)任，同時也省去 法院和仲裁機關(guān)在計算實際損失方面的麻煩。
3、違約金是一種違約后生效的補救的方式。
違約金在訂立時并不能立即生效，而只是發(fā)生一方違約以后，才能產(chǎn)生效力。違約金作為一種違約后生效的補救方式，具有一定的任意性，違約金數(shù)額是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定的。
4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。
(二)違約金與其他責(zé)任形式的比較
1、違約金與損害賠償
違約金在適用中與損害賠償?shù)姆绞绞敲芮新?lián)系在一起的。當(dāng)然，二者聯(lián)系常受違約金的性質(zhì)影響。我國也承認違約金性質(zhì)的雙重屬性。因為114條第二款“過分高于”的規(guī)定證明違約金有懲罰性的存在。
2、違約金與實際履行
違約金的支付是獨立于履行之外的。如果當(dāng)事人沒有特別約定當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)則違約金的支付并沒有給艱辛債務(wù)人一種違約的權(quán)利，債務(wù)人不得以支付違約金完全代替實際履行。
3、違約金與解除合同
我國合同法對合同解除后是否影響到當(dāng)事人要求支付違約金的權(quán)利，并未作明確規(guī)定。我認為，在一方違約導(dǎo)致合同解除的情況下，不能免除有過錯一方支付違約金的責(zé)任。因為違約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔(dān)保債務(wù)履行，當(dāng)一方違約而宣告解除，便是合同的解除是由一方過錯產(chǎn)生的，對此過錯行為應(yīng)當(dāng)通過支付違約金的方法業(yè)加以制裁。所以，違約金和解除合同是可以并存的。
三、賠償損失
(一)賠償損失的概念和特征
是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
1、違約損害賠償是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任。合同關(guān)系是損害賠償存在的前提。如果一方當(dāng)事人由于自己的過錯而使合同不成立、無效或被撤銷，造成對另一方當(dāng)事人的損害，則因合同關(guān)系不存在而應(yīng)屬于締約上的過失責(zé)任，不屬于違約責(zé)任范疇。
2、違約損害賠償具有補償性，一般不具有懲罰性。損害賠償主要是為了彌補或填補債權(quán)人因違約行為遭受的損害后果。在一般情況下，損害賠償?shù)拇_定以實際發(fā)生的損害為計算標準，而主要不是以當(dāng)事人的主觀過錯程度作為確定賠償?shù)臉藴省?BR> 3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。當(dāng)事人在訂立合同時，可以預(yù)先約定一方當(dāng)事人在違約時應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額外負擔(dān)的金錢。
4、違約損害賠償以賠償當(dāng)事人實際遭受的全部損害為原則。一方違反合同，對方不僅會遭受財產(chǎn)損失，還會遭受可得利益的損失，這些損失都應(yīng)得到補償。
5、違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。從等價交換原則出發(fā)，任何民事主體一旦造成他人損害，都必須以等量的財產(chǎn)予以補償。所以，在一方違約以后，另一方必須賠償對方因違約而遭受的全部損失。損害賠償?shù)姆椒梢栽诮灰滓蜻`約受到阻礙的情況下，使當(dāng)事人實現(xiàn)從交易中得到的利益。
(二)賠償損失與其他補救方式
1、與實際履行。 這兩種補救方式是各有特點、不能相互替代的，兩者可以并用。實際履行雖然具有實現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的的特點，但是僅僅有實際履行仍不足以彌補債權(quán)人的損失。
2、與解除合同。《民法通則》115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”?！逗贤ā?7條也規(guī)定?？梢?，法律承認合同解除與賠償損失是可以并存的。解除時的損害賠償范圍，是對全部損失 賠償，包括因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損害賠償。就是說在通過返還財產(chǎn)的方法不足以使財產(chǎn)關(guān)系屠到原來狀態(tài)時，才能借助損害賠償方法。除此之外，賠償范圍還包括管理、維護標的物所產(chǎn)生費用以及因返還財產(chǎn)本身而支出的必要費用。
一、實際履行
(一)概念和特征
在民法上稱強制實際履行或特定履行、依約履行，合同法中也稱繼續(xù)履行。是指一方在不履行合同時，另一方有權(quán)要求法院強制違約方按合同規(guī)定的標的履行義務(wù)，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。
1、實際履行是一種補救方法。
它和違約金、損害賠償?shù)确椒ㄏ啾容^，更強調(diào)違約方應(yīng)按合同規(guī)定的標的履行義務(wù)，從而實現(xiàn)非違約方訂約的目的，而不僅僅強調(diào)彌補受害人所遭受的損失。所以這種方法與其他方法相比，更有利于實現(xiàn)當(dāng)事人訂約的目的。
2、是否請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利。
強制實際履行是有效實現(xiàn)當(dāng)事人訂約目的的補救方式，所以一般認為它是我國合同法中首要的補救方法。但是首先采用并不意味著必須采用，因為是否請求實際履行完全取決于債權(quán)人的選擇。在債務(wù)不不履行時，債權(quán)人可以解除合同，請求損害賠償，也可以要求債務(wù)人實際履行。
3、強制實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與解除合同方式并用。因為解除合同旨在使合同關(guān)系不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負履行義務(wù)，所以它和實際履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
(二)實際履行的構(gòu)成要件
1、必須有違約行為。
實際履行責(zé)任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的情況下，另一方才有權(quán)要求其繼續(xù)履行。由于遲延履行中違約當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，只是不符合期限的規(guī)定，因而不適用于實際履行。
2、必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出關(guān)于對方應(yīng)繼續(xù)發(fā)行合同債務(wù)的請求。
3、強制實際履行不違背合同本身的性質(zhì)和法律。
對一些基于人身信賴關(guān)系而產(chǎn)生的合同，如委托合同、合伙合同等，往往是因任憑對方的技能、業(yè)務(wù)水平、忠誠等所產(chǎn)生的，因此具有嚴格的人身性質(zhì)，如果強制債務(wù)人履行義務(wù)，則與合同合同的根本性質(zhì)相違背。
4、實際履行在事實上可能的和在經(jīng)濟上是合理的
在非金錢債務(wù)中，如果在事實上不能實際履行，或者債務(wù)的標的不適合于強制履行或履行費用過高的，則不能采取實際履行措施。
實際履行不能包括法律不能與事實不能兩種，前者如合同標的物被機關(guān)沒收、拍賣;后者如合同標的物被火災(zāi)燒毀等。
二、違約金
(一)違約金的概念和特征
違約金是各國合同法所普遍采納的一種責(zé)任形式。所謂違約金是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為以外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：
1、違約金主要是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。
在我國，現(xiàn)行合同法允許合同當(dāng)事人約定違約的條件和數(shù)額。當(dāng)事人約定違約金的權(quán)利是我國法律所確定的合同自由原則的具體體現(xiàn)。從經(jīng)濟上看，允許當(dāng)事人自由約定違約金對充分發(fā)揮合同當(dāng)事人的自主性，鼓勵當(dāng)事人廣泛從事交易活動都具有十分重要的意義。
從性質(zhì)上看，約定違約金具有從合同的性質(zhì)，它以主合同的存在為必要條件，當(dāng)主合同不成立、無效或被撤銷時，約定違約金條款也不能生效。主合同消滅，約定違約金責(zé)任也發(fā)生消滅。不過約定違約金又具有相對獨立性。如因一方違約而發(fā)生合同解除，非違約方仍可請求違約方支付約定違約金。
2、違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。
違約金作為預(yù)先確定的賠償數(shù)額，在違約后對損失予以補償，非常簡便迅速，免除了受害人一方在另一方違約后就實際損失所負的舉證責(zé)任，同時也省去 法院和仲裁機關(guān)在計算實際損失方面的麻煩。
3、違約金是一種違約后生效的補救的方式。
違約金在訂立時并不能立即生效，而只是發(fā)生一方違約以后，才能產(chǎn)生效力。違約金作為一種違約后生效的補救方式，具有一定的任意性，違約金數(shù)額是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定的。
4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。
(二)違約金與其他責(zé)任形式的比較
1、違約金與損害賠償
違約金在適用中與損害賠償?shù)姆绞绞敲芮新?lián)系在一起的。當(dāng)然，二者聯(lián)系常受違約金的性質(zhì)影響。我國也承認違約金性質(zhì)的雙重屬性。因為114條第二款“過分高于”的規(guī)定證明違約金有懲罰性的存在。
2、違約金與實際履行
違約金的支付是獨立于履行之外的。如果當(dāng)事人沒有特別約定當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)則違約金的支付并沒有給艱辛債務(wù)人一種違約的權(quán)利，債務(wù)人不得以支付違約金完全代替實際履行。
3、違約金與解除合同
我國合同法對合同解除后是否影響到當(dāng)事人要求支付違約金的權(quán)利，并未作明確規(guī)定。我認為，在一方違約導(dǎo)致合同解除的情況下，不能免除有過錯一方支付違約金的責(zé)任。因為違約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔(dān)保債務(wù)履行，當(dāng)一方違約而宣告解除，便是合同的解除是由一方過錯產(chǎn)生的，對此過錯行為應(yīng)當(dāng)通過支付違約金的方法業(yè)加以制裁。所以，違約金和解除合同是可以并存的。
三、賠償損失
(一)賠償損失的概念和特征
是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
1、違約損害賠償是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任。合同關(guān)系是損害賠償存在的前提。如果一方當(dāng)事人由于自己的過錯而使合同不成立、無效或被撤銷，造成對另一方當(dāng)事人的損害，則因合同關(guān)系不存在而應(yīng)屬于締約上的過失責(zé)任，不屬于違約責(zé)任范疇。
2、違約損害賠償具有補償性，一般不具有懲罰性。損害賠償主要是為了彌補或填補債權(quán)人因違約行為遭受的損害后果。在一般情況下，損害賠償?shù)拇_定以實際發(fā)生的損害為計算標準，而主要不是以當(dāng)事人的主觀過錯程度作為確定賠償?shù)臉藴省?BR> 3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。當(dāng)事人在訂立合同時，可以預(yù)先約定一方當(dāng)事人在違約時應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額外負擔(dān)的金錢。
4、違約損害賠償以賠償當(dāng)事人實際遭受的全部損害為原則。一方違反合同，對方不僅會遭受財產(chǎn)損失，還會遭受可得利益的損失，這些損失都應(yīng)得到補償。
5、違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映。從等價交換原則出發(fā)，任何民事主體一旦造成他人損害，都必須以等量的財產(chǎn)予以補償。所以，在一方違約以后，另一方必須賠償對方因違約而遭受的全部損失。損害賠償?shù)姆椒梢栽诮灰滓蜻`約受到阻礙的情況下，使當(dāng)事人實現(xiàn)從交易中得到的利益。
(二)賠償損失與其他補救方式
1、與實際履行。 這兩種補救方式是各有特點、不能相互替代的，兩者可以并用。實際履行雖然具有實現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的的特點，但是僅僅有實際履行仍不足以彌補債權(quán)人的損失。
2、與解除合同。《民法通則》115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”?！逗贤ā?7條也規(guī)定?？梢?，法律承認合同解除與賠償損失是可以并存的。解除時的損害賠償范圍，是對全部損失 賠償，包括因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損害賠償。就是說在通過返還財產(chǎn)的方法不足以使財產(chǎn)關(guān)系屠到原來狀態(tài)時，才能借助損害賠償方法。除此之外，賠償范圍還包括管理、維護標的物所產(chǎn)生費用以及因返還財產(chǎn)本身而支出的必要費用。