2011年司法考試六門小法考點精華之《法理學》(3)

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Ⅲ 法的演進
    1.1關(guān)于法的起源的學說主要有: (1)神創(chuàng)說(西塞羅,奧古斯丁,中國古代);(2)暴力說(韓非子);(3)契約說(古典自然法學);(4)發(fā)展說(人的能力發(fā)展說,精神發(fā)展說如黑格爾);(5)合理管理說(塞爾茨尼克)。
    1.2 法產(chǎn)生的主要標志有: (1)特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生;(2)權(quán)利和義務觀念的形成;(3)法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
    1.3法和原始社會規(guī)范的聯(lián)系:二者都是調(diào)整人們社會關(guān)系、維護社會秩序的行為規(guī)范,均具有普遍約束力。二者的區(qū)別在于產(chǎn)生方式,反映利益和意志,保證實施的力量和適用的范圍均不同。
    1.4 法的產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律: (1)從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般性規(guī)范調(diào)整到法的調(diào)整的過程;(2)從習慣到習慣法、再從習慣法到制定法的過程;(3)從法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到逐漸分離、法的相對獨立化的發(fā)展過程。
    2.1法的歷史類型:其更替的根本原因在于社會基本矛盾的運動,其動力來自于社會革命。其他關(guān)于法的歷史階段的劃分(梅因,龐德,韋伯,昂格爾,田中成明)
    2.2社會主義法:新中國的法是在摧毀******法律的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的,是革命根據(jù)地法的繼承和發(fā)展。
    2.3法的繼承和法的移植:法的繼承強調(diào)不同時間條件下法律文化、制度的融合、撞擊,強調(diào)本國法縱向聯(lián)系;而法的移植強調(diào)在不同空間條件下法律文化、制度的融合、撞擊,強調(diào)不同法律之間的橫向吸收。
    3.1 法的傳統(tǒng)是指世代相傳,輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念,制度的總和。法律文化在我國大體有兩種用法:一種是把法律文化作為分析工具;一種是指稱一個特定的對象。中國法的傳統(tǒng)特指中國古代法的傳統(tǒng),法律文化更多地用于指稱現(xiàn)代中國的法律,制度及相應的觀念。
    3.2 法律制度變化較大,而法律意識則相對比較穩(wěn)定,具有一定的連續(xù)性。因此,法律意識可以使一個國家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。
    3.3 當今世界兩大主要法系是英美法系和大陸法系
    英 美 法 系 大 陸 法 系
    法律思維方式 歸納式(類比推理) 演繹
    法律淵源 以判例法為主、兼有制定法 制定法
    法的分類 基本有普通法與衡平法組成,重視程序法 基本由公法、私法組成,民商法在法的體系中 起重要作用,重視實體法
    訴訟程序 對抗制訴訟 糾問制訴訟
    法規(guī)編纂 不傾向于法典形式,制定法往往為單行法律 一般采用法典形式(系統(tǒng)的法典編纂)
    法院體系
    法律術(shù)語概念 更多體現(xiàn)了經(jīng)驗主義的特點 主要表現(xiàn)為理性主義的傾向
    法律適用技術(shù)法律觀念
    判例的地位 判例是法的重要淵源 在法律上不被認為是具有正式意義上的淵源, 但可被認為是具有說服力的淵源代表國家 英、美、加拿大、新西蘭、澳大利亞 法國、日本、德國、意大利、西班牙
    4.1 法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應的,法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化的原因在于:它本身就是現(xiàn)代社會中人的一種生存方式和價值標準。法的現(xiàn)代化可分為內(nèi)發(fā)型和外源型兩種。
    4.2 當代中國法治現(xiàn)代化的特點是: (1)由被動接受到主動選擇;(2)由模仿民法法系到建立由中國特色的社會主義法律制度;(3)法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型;(4)法律制度變革在前,法律觀念更新在后,思想領(lǐng)域斗爭激烈。
    5.1法制是一國法律制度的總稱,主要是一種制度形態(tài),為多數(shù)國家所有,而法治則是一種治國方略、方法,是一種觀念形態(tài)。法治的內(nèi)容包括法律至上,權(quán)力在法律之下,法律公開,依法行政,司法獨立,保障權(quán)利和自由,實行“正當程序”。法制的價值要實現(xiàn),必須實行法治,同時一個國家若要依法治國,要有相當完備的法制,法治是法制的目標之一,法制是法治的前提和基礎(chǔ)。
    5.2 法治國家的條件和標準主要有: (1)英國法律保障****,限制公共權(quán)力的濫用;(2)良法的治理;(3)通過憲法確立分權(quán)與權(quán)力制約的國家權(quán)力關(guān)系;(4)賦予廣泛的公民權(quán)利;(5)確立普遍的司法原則,司法獨立等。