2010年司考民訴講義\筆記：財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行
一、訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟中財(cái)產(chǎn)保全之比較
比較內(nèi)容 訴前財(cái)產(chǎn)保全 訴訟中財(cái)產(chǎn)保全
管轄不同 財(cái)產(chǎn)所在地法院 受訴人民法院采??；對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院采取。
方式不同 利害關(guān)系人申請(qǐng) 當(dāng)事人申請(qǐng)或者法院依職權(quán)采取
擔(dān)保不同 應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保 法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保；但是，代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
處理時(shí)間不同 48小時(shí)內(nèi)作裁定 緊急情況的，48小時(shí)內(nèi)作裁定；非緊急情況除外
二、財(cái)產(chǎn)保全的范圍（民訴法94條）
限于請(qǐng)求的范圍或者與本案有關(guān)的財(cái)物
三、財(cái)產(chǎn)保全的措施
可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法（民訴法94條）
可以保全抵押物、留置物，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)（意見102條）
可以保全被申請(qǐng)人已到期的債權(quán)（意見105條）
四、錯(cuò)誤申請(qǐng)的賠償
五、行為保全
《著作權(quán)法》第49條第1款規(guī)定，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。該條第2款規(guī)定，人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規(guī)定。
《專利法》第61條1款、《商標(biāo)法》第57條1款類似。
六、先予執(zhí)行
先予執(zhí)行的案件范圍（民訴法97條）
追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；
追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；
因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。（意見107條）
注意：先予執(zhí)行的一個(gè)重要條件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。
一、訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟中財(cái)產(chǎn)保全之比較
比較內(nèi)容 訴前財(cái)產(chǎn)保全 訴訟中財(cái)產(chǎn)保全
管轄不同 財(cái)產(chǎn)所在地法院 受訴人民法院采??；對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院采取。
方式不同 利害關(guān)系人申請(qǐng) 當(dāng)事人申請(qǐng)或者法院依職權(quán)采取
擔(dān)保不同 應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保 法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保；但是，代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
處理時(shí)間不同 48小時(shí)內(nèi)作裁定 緊急情況的，48小時(shí)內(nèi)作裁定；非緊急情況除外
二、財(cái)產(chǎn)保全的范圍（民訴法94條）
限于請(qǐng)求的范圍或者與本案有關(guān)的財(cái)物
三、財(cái)產(chǎn)保全的措施
可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法（民訴法94條）
可以保全抵押物、留置物，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)（意見102條）
可以保全被申請(qǐng)人已到期的債權(quán)（意見105條）
四、錯(cuò)誤申請(qǐng)的賠償
五、行為保全
《著作權(quán)法》第49條第1款規(guī)定，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。該條第2款規(guī)定，人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規(guī)定。
《專利法》第61條1款、《商標(biāo)法》第57條1款類似。
六、先予執(zhí)行
先予執(zhí)行的案件范圍（民訴法97條）
追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；
追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；
因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。（意見107條）
注意：先予執(zhí)行的一個(gè)重要條件，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。