2000年 5月 ,中國(guó)水利電力對(duì)外公司與毛里求斯公共事業(yè)部污水局簽訂了承建毛里求斯揚(yáng)水干管項(xiàng)目的合同。該項(xiàng)目由世界銀行和毛里求斯政府聯(lián)合出資 ,合同金額 477萬美元 ,工期兩年 ,監(jiān)理工程師是英國(guó) GIBB公司。該項(xiàng)目采用的是 FDIC合同條款。 按照該項(xiàng)目的合同條款的規(guī)定 ,用于項(xiàng)目施工的進(jìn)口材料 ,可以免除關(guān)稅 ,我方認(rèn)為油料也是進(jìn)口施工材料 ,據(jù)此向業(yè)主申請(qǐng)油料的免稅證明 ,但毛里求斯財(cái)政部卻以柴油等油料可以在當(dāng)?shù)夭少?gòu)為由拒絕簽發(fā)免稅證明。我們對(duì)合同條款進(jìn)行了仔細(xì)研究 ,認(rèn)為這與合同的規(guī)定不相一致 ,因此我方提出索賠 ,要求業(yè)主補(bǔ)償油料進(jìn)口的關(guān)稅。
一、索賠通知
按照 FDIC條款 53.1條的規(guī)定 ,如果承包商決定根據(jù)合同某一個(gè)條款要求業(yè)主支付額外費(fèi)用 (即向業(yè)主提出索賠 ),承包商應(yīng)在這個(gè)事件最初發(fā)生之日起的 28天內(nèi) ,通知監(jiān)理工程師承包商將提出索賠要求 ,并將該通知抄送業(yè)主。
我方按照上述規(guī)定 ,在 2000年 9月 15日正式致函監(jiān)理工程師 ,就油料關(guān)稅提出索賠 ,索賠報(bào)告將在隨后遞交 ,并將該函抄送了業(yè)主。
二、索賠記錄
按照 FDIC條款第 53.2的規(guī)定 ,在遞交了索賠通知之后 ,承包商應(yīng)將與該索賠事件有關(guān)的、必要的事項(xiàng)記錄在案 ,以作為索賠的依據(jù)或證據(jù)。而監(jiān)理工程師在收到索賠通知后 ,不論業(yè)主是否對(duì)該項(xiàng)目的索賠承擔(dān)責(zé)任 ,都要檢查這些記錄并且可以指示承包商記錄他認(rèn)為合理而重要的其他事項(xiàng)。
因此 ,我方在每月的月初向監(jiān)理工程師遞交上個(gè)月實(shí)際采購(gòu)油料的種類和數(shù)量 ,并將有我方與供貨商雙方簽字的交貨單復(fù)印附后 ,以便作為計(jì)算油料關(guān)稅金額的依據(jù)。監(jiān)理工程師肯定了我們的做法 ,要求我們繼續(xù)保持記錄并按月上報(bào)。
三、索賠報(bào)告
按照 FDIC合同條款 53.3的規(guī)定 ,在遞交索賠通知的 28天或監(jiān)理工程師認(rèn)為合理的期限內(nèi) ,承包商應(yīng)該將每一項(xiàng)索賠金額的詳細(xì)計(jì)算過程和所依據(jù)的理由遞交給監(jiān)理工程師并抄送給業(yè)主。在索賠事件對(duì)承包商的影響沒有終止之前 ,這個(gè)索賠金額應(yīng)該被認(rèn)為是一個(gè)時(shí)段的索賠金額 ,承包商應(yīng)該按照監(jiān)理工程師要求 ,繼續(xù)遞交各個(gè)時(shí)段的索賠金額以及計(jì)算這些金額所依據(jù)的理由。承包商應(yīng)該在索賠事件結(jié)束的 28天內(nèi)遞交最終的索賠金額。
索賠報(bào)告的關(guān)鍵是索賠所依據(jù)的理由。只有在索賠報(bào)告中明確說明該項(xiàng)索賠是依據(jù)合同條款中的某一條某一款 ,才能使業(yè)主和監(jiān)理工程師信服。為此 ,我方項(xiàng)目經(jīng)理部仔細(xì)地研究了合同條款。
合同條款第二部分特殊條款第 73.2條規(guī)定 :凡用于工程施工的進(jìn)口材料可以免除關(guān)稅；對(duì)進(jìn)口材料所作的定義是 :(1)當(dāng)?shù)夭荒苌a(chǎn)的材料；(2)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的材料不能滿足技術(shù)規(guī)范的要求 ,需要從國(guó)外進(jìn)口；(3)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的材料數(shù)量有限 ,不能滿足施工進(jìn)度要求 ,需從國(guó)外進(jìn)口。
我們提出索賠的第一個(gè)理由是 :油料是該項(xiàng)目施工所必需的 ,而且 ,毛里求斯是一個(gè)島國(guó) ,既沒有油田也沒有煉油廠 ,所需的油料全部是進(jìn)口的 ,因此油料應(yīng)該和該項(xiàng)目其他進(jìn)口材料如管道、結(jié)構(gòu)鋼材等材料一樣 ,享受免稅待遇 ,而毛里求斯財(cái)政部將油料作為當(dāng)?shù)夭牧鲜遣环虾贤瑮l款的。
其次 ,我們從其他在毛里求斯的中國(guó)公司那里了解到毛里求斯財(cái)政部曾為剛剛完工的中國(guó)政府貸款項(xiàng)目簽發(fā)過柴油免稅證明 ,這說明有這樣的先例 ,我們將財(cái)政部給這個(gè)項(xiàng)目簽發(fā)的免稅證明復(fù)印件也作為證據(jù)附在索賠報(bào)告之后。
對(duì)于索賠金額的計(jì)算 ,關(guān)鍵在于確定油料的數(shù)量和關(guān)稅稅率。如前所述 ,我方將每一個(gè)月項(xiàng)目施工實(shí)際使用的油料種類和數(shù)量清單都已上報(bào)監(jiān)理工程師 ,這個(gè)數(shù)量監(jiān)理工程師是認(rèn)可的。關(guān)稅稅率則是按照毛里求斯政府頒布的關(guān)稅稅率計(jì)算 ,這樣加上我方的管理費(fèi) ,計(jì)算得出索賠金額。關(guān)稅稅率的復(fù)印件也作為索賠證據(jù)附在索賠報(bào)告之后。
四、工程師的批復(fù)意見
監(jiān)理工程師在審議了我們的索賠報(bào)告后 ,正式來函說明了他們的意見 ,并將該函抄送業(yè)主。他們認(rèn)為免稅進(jìn)口材料必須滿足兩個(gè)要求 :1、材料必須用于該項(xiàng)目的施工； 2、材料不是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的。
監(jiān)理工程師認(rèn)為油料完全滿足以上兩個(gè)條件 ,因而承包商有權(quán)根據(jù)合同條款申請(qǐng)免稅進(jìn)口油料。
五、業(yè)主的批復(fù)意見
業(yè)主在審議了我們的索賠報(bào)告和工程師的批復(fù)意見后 ,仍然堅(jiān)持他們的意見 ,認(rèn)為油料是當(dāng)?shù)夭牧?,拒絕支付索賠的油料關(guān)稅金額。
至此 ,由于與業(yè)主不能達(dá)成一致意見 ,這個(gè)索賠變成了與業(yè)主之間的爭(zhēng)議 ,也就進(jìn)入了爭(zhēng)議解決程序。
六、解決爭(zhēng)議的第一步
–請(qǐng)求監(jiān)理工程師裁決FDIC條款中對(duì)業(yè)主和承包商之間所發(fā)生爭(zhēng)議的解決辦法和程序做了明確的規(guī)定。FDIC條款第 67.1條規(guī)定 :如果業(yè)主和工程師之間發(fā)生了與合同或者是合同實(shí)施有關(guān)的 ,或者是合同和合同實(shí)施之外的爭(zhēng)議 ,包括對(duì)工程師的觀點(diǎn)、指示、決定、簽發(fā)的單據(jù)證書以及單價(jià)的確定引起的爭(zhēng)議 ,不論這些爭(zhēng)議發(fā)生在施工過程中還是工程完工之后 ,也不論是在放棄或終止合同之前還是之后 ,首先應(yīng)該致函監(jiān)理工程師 ,并抄送對(duì)方 ,請(qǐng)求監(jiān)理工程師就此爭(zhēng)議進(jìn)行裁決。監(jiān)理工程師應(yīng)該在收到請(qǐng)求之日起的 84天內(nèi) ,將其裁決結(jié)果通知業(yè)主和承包商。
FDIC條款第 67.1條還規(guī)定 :如果業(yè)主或者承包商不滿意監(jiān)理工程師的裁決結(jié)果 ,不滿意裁決結(jié)果的一方?jīng)Q定將此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么在收到裁決結(jié)果的 70天內(nèi) ,不滿意裁決結(jié)果的一方應(yīng)將這個(gè)決定書面通知對(duì)方并抄送給工程師。還有一種情況是監(jiān)理工程師沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將裁決結(jié)果通知業(yè)主和承包商 ,如果業(yè)主或者承包商有一方打算將此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么他應(yīng)在 84天的期限到期之后的 70天內(nèi) ,將他的決定通知對(duì)方并抄送監(jiān)理工程師。如果在收到監(jiān)理工程師的裁決之后的 70天內(nèi) ,業(yè)主和承包商都沒有通知工程師他們打算就此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么工程師的裁決就是最終裁決 ,對(duì)業(yè)主和承包商都有約束力。
按照以上合同條款的規(guī)定 ,我方在 2001年 2月 26日致函監(jiān)理工程師并抄送業(yè)主 ,要求就油料免稅事宜請(qǐng)監(jiān)理工程師做出裁決。按照合同規(guī)定 ,監(jiān)理工程師應(yīng)該將裁決結(jié)果在 84天內(nèi)即 2001年 5月 20日之前通知業(yè)主和我方。
2001年 5月 16日 ,我方收到了監(jiān)理工程師的裁決結(jié)果。在裁決書中 ,監(jiān)理工程師首先聲明裁決是根據(jù)合同條款 67.1的規(guī)定和承包商的要求做出的 ,并且敘述了索賠的背景和涉及到的合同條款 ,簡(jiǎn)要回顧了在索賠過程中承包商、監(jiān)理工程師和業(yè)主在往來信函中各自所持的觀點(diǎn)。最后工程師得出了以下四點(diǎn)結(jié)論 :
1、柴油、潤(rùn)滑油和其他石油制品不是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的 ,因此 ,按照合同條款 73.2條的規(guī)定 ,只要是用于該項(xiàng)目施工的油料 ,在進(jìn)口時(shí)就應(yīng)該免除關(guān)稅。
2、免除關(guān)稅只適用于在進(jìn)口之前明確標(biāo)明專為承包商進(jìn)口的油料 ,承包商在當(dāng)?shù)夭少?gòu)的已經(jīng)進(jìn)口到毛里求斯的油料不能免除關(guān)稅。
3、毛里求斯財(cái)政部的免稅規(guī)定與合同有沖突 ,承包商應(yīng)該得到關(guān)稅補(bǔ)償 ,補(bǔ)償金額從承包商應(yīng)該得到免稅證明之日算起。
4、在同等條件下 ,財(cái)政部已經(jīng)有簽發(fā)過柴油免稅證明的先例。
根據(jù)以上結(jié)論 ,監(jiān)理工程師做出了如下的裁決 :根據(jù)合同條款的規(guī)定 ,承包商有權(quán)安排免稅進(jìn)口用于該項(xiàng)目施工所需的柴油和潤(rùn)滑油 ,因此 ,承包商應(yīng)該得到進(jìn)口油料的關(guān)稅補(bǔ)償。補(bǔ)償期限從 2000年 10月 22日開始 (我方申請(qǐng)后應(yīng)該得到免稅證明的時(shí)間 ,業(yè)主及財(cái)政部的批復(fù)期限按 2個(gè)月計(jì)算 )到該項(xiàng)目施工結(jié)束。
從該裁決結(jié)果可以看出 ,監(jiān)理工程師確實(shí)是站在公正、中立的立場(chǎng)上做出了他們的裁決 ,這個(gè)裁決結(jié)果對(duì)我方十分有利。
但是盡管監(jiān)理工程師做出了明確的裁決 ,業(yè)主仍然致函監(jiān)理工程師 ,表示對(duì)監(jiān)理工程師的裁決不滿意。
鑒于這種結(jié)果 ,經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理部?jī)?nèi)部討論并請(qǐng)示公司總部 ,考慮到該項(xiàng)目的油料用量不大 ,索賠金額有限 (約 15萬美元 ),如果提請(qǐng)法庭仲裁 ,不但會(huì)影響我公司今后業(yè)務(wù)的開展 ,而且開庭時(shí)還要支付律師費(fèi)用 ,就是打贏這場(chǎng)官司 ,索賠回來的錢扣除律師費(fèi)用后也所剩無幾 ,因此決定不提出法庭仲裁 ,但爭(zhēng)取能夠與業(yè)主友好協(xié)商解決。
七、解決爭(zhēng)議的第二步
–業(yè)主和承包商友好協(xié)商解決FIDIC條款第 67.2條規(guī)定 :當(dāng)業(yè)主或承包商有一方按照 FIDIC條款 67.1條規(guī)定通知對(duì)方打算通過法庭仲裁的辦法解決分歧時(shí) ,在開始法庭仲裁之前雙方應(yīng)該努力通過友好協(xié)商的辦法解決該爭(zhēng)議。除非雙方協(xié)商一致 ,而且不論是否打算友好協(xié)商解決該爭(zhēng)議 ,法庭仲裁都應(yīng)該在給對(duì)方發(fā)出法庭仲裁通知的 56天之后開始。
這條規(guī)定說明 ,在法庭仲裁之前 ,有 56天的時(shí)間由雙方友好協(xié)商解決該爭(zhēng)議。在此期間 ,我們多方面地做了業(yè)主的工作 ,業(yè)主友好地表示可以增加一些額外工程 ,但是就該項(xiàng)索賠他們也無能為力 ,問題的關(guān)鍵在于毛里求斯財(cái)政部不同意簽發(fā)免稅證明。在這種情況下 ,該爭(zhēng)議沒有能夠進(jìn)行友好協(xié)商解決。在 56天到期之后 ,我方正式致函業(yè)主 ,我方放棄法庭仲裁。
八、解決爭(zhēng)議的第三步–法庭仲裁
按照 FIDIC條款第 67.3條的規(guī)定 :當(dāng)爭(zhēng)議的雙方有一方不服從監(jiān)理工程師按照 FIDIC條款 67.1規(guī)定所作的裁決 ,或者雙方?jīng)]有能夠按照 FIDIC條款 67.2規(guī)定通過友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議 ,那么除非合同另有規(guī)定 ,這個(gè)爭(zhēng)議應(yīng)該按照國(guó)際商業(yè)仲裁調(diào)解法則 ,并且由按照該法則指定的一個(gè)或多個(gè)仲裁員裁決 ,這個(gè)裁決將是最終裁決。仲裁員有權(quán)打開、審查和修改工程師所做出的、與該爭(zhēng)議有關(guān)的任何決定、判斷、指令、裁決、單證以及確定的價(jià)格。
該條款還規(guī)定 :爭(zhēng)議的雙方在法庭仲裁過程中可以不受為監(jiān)理工程師做出裁決而提供的證據(jù)、論點(diǎn)的限制 ,監(jiān)理工程師所作的裁決也不能使監(jiān)理工程師失去在法庭上被請(qǐng)求作為證人或提供證據(jù)的資格。法庭仲裁可以在項(xiàng)目完工之前進(jìn)行 ,也可以在項(xiàng)目完工之后進(jìn)行 ,但不論在何時(shí)進(jìn)行 ,業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商的義務(wù)和職責(zé)都不能因?yàn)榉ㄍブ俨枚淖儭?BR> 由此可以看出 ,業(yè)主和承包商之間的爭(zhēng)議最終的解決辦法是法庭仲裁。法庭仲裁往往會(huì)花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間 ,而且爭(zhēng)議雙方為了贏得官司 ,都要請(qǐng)的律師 ,而律師的費(fèi)用通常是按小時(shí)計(jì)算的、非常昂貴的。因此 ,在打算與業(yè)主對(duì)簿公堂之前 ,一定要慎重考慮。
綜上所述 ,從該項(xiàng)目的油料關(guān)稅索賠幾乎完整的索賠過程可以看出 ,一個(gè)完整的工程索賠實(shí)際上包含了業(yè)主和承包商之間爭(zhēng)議的解決過程。而在國(guó)際承包項(xiàng)目的實(shí)施過程中 ,業(yè)主和承包商之間有利益沖突 ,業(yè)主總是想用最少的投資在最短的時(shí)間內(nèi)完成一個(gè)工程 ,而承包商在實(shí)施這個(gè)工程時(shí)總是想用最小的投入賺取的利潤(rùn) ,因此二者之間的爭(zhēng)議 ,絕大多數(shù)還是由索賠引起的。
在國(guó)際項(xiàng)目的執(zhí)行過程中 ,由于許多國(guó)內(nèi)承包商不熟悉 FIDIC條款的索賠程序和爭(zhēng)議解決程序 ,往往是提出了索賠 ,而且索賠也有理有據(jù) ,但一旦業(yè)主拒絕了索賠要求 ,承包商也就放棄了索賠 ,沒有請(qǐng)求工程師裁決或提出法庭仲裁 ,因而損失慘重。
實(shí)際上絕大多數(shù)的工程監(jiān)理公司是十分注重自己的形象的 ,如果承包商請(qǐng)求監(jiān)理工程師裁決的話 ,他們都是非常重視的而且是非常公正的 ,這是因?yàn)闃I(yè)主和承包商之間的爭(zhēng)議有可能通過法庭仲裁來解決 ,如果仲裁員監(jiān)理工程師的裁決不公正 ,有偏袒業(yè)主或承包商的現(xiàn)象 ,這也就對(duì)損害了工程監(jiān)理公司自身的形象。
另外 ,一旦承包商就某一爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,業(yè)主作為被告也需要花費(fèi)人力物力準(zhǔn)備答辯材料 ,聘請(qǐng)律師 ,如果輸了官司 ,業(yè)主就得支付所有的索賠費(fèi)用既由此引起的承包商的其他損失 ,從這個(gè)角度講業(yè)主也不愿意將爭(zhēng)議訴諸法庭。
因此對(duì)于金額較大的索賠或者與業(yè)主的爭(zhēng)議 ,承包商應(yīng)該依靠合同文件 ,以不惜訴諸法庭的勇氣和決心 ,堅(jiān)決地捍衛(wèi)自己應(yīng)得的權(quán)益。實(shí)際上 ,如果業(yè)主發(fā)現(xiàn)承包商熟悉合同條款 ,索賠有理有據(jù) ,業(yè)主為了避免法庭仲裁敗訴給自己造成額外經(jīng)濟(jì)損失 ,也就會(huì)嚴(yán)格履行合同。
一、索賠通知
按照 FDIC條款 53.1條的規(guī)定 ,如果承包商決定根據(jù)合同某一個(gè)條款要求業(yè)主支付額外費(fèi)用 (即向業(yè)主提出索賠 ),承包商應(yīng)在這個(gè)事件最初發(fā)生之日起的 28天內(nèi) ,通知監(jiān)理工程師承包商將提出索賠要求 ,并將該通知抄送業(yè)主。
我方按照上述規(guī)定 ,在 2000年 9月 15日正式致函監(jiān)理工程師 ,就油料關(guān)稅提出索賠 ,索賠報(bào)告將在隨后遞交 ,并將該函抄送了業(yè)主。
二、索賠記錄
按照 FDIC條款第 53.2的規(guī)定 ,在遞交了索賠通知之后 ,承包商應(yīng)將與該索賠事件有關(guān)的、必要的事項(xiàng)記錄在案 ,以作為索賠的依據(jù)或證據(jù)。而監(jiān)理工程師在收到索賠通知后 ,不論業(yè)主是否對(duì)該項(xiàng)目的索賠承擔(dān)責(zé)任 ,都要檢查這些記錄并且可以指示承包商記錄他認(rèn)為合理而重要的其他事項(xiàng)。
因此 ,我方在每月的月初向監(jiān)理工程師遞交上個(gè)月實(shí)際采購(gòu)油料的種類和數(shù)量 ,并將有我方與供貨商雙方簽字的交貨單復(fù)印附后 ,以便作為計(jì)算油料關(guān)稅金額的依據(jù)。監(jiān)理工程師肯定了我們的做法 ,要求我們繼續(xù)保持記錄并按月上報(bào)。
三、索賠報(bào)告
按照 FDIC合同條款 53.3的規(guī)定 ,在遞交索賠通知的 28天或監(jiān)理工程師認(rèn)為合理的期限內(nèi) ,承包商應(yīng)該將每一項(xiàng)索賠金額的詳細(xì)計(jì)算過程和所依據(jù)的理由遞交給監(jiān)理工程師并抄送給業(yè)主。在索賠事件對(duì)承包商的影響沒有終止之前 ,這個(gè)索賠金額應(yīng)該被認(rèn)為是一個(gè)時(shí)段的索賠金額 ,承包商應(yīng)該按照監(jiān)理工程師要求 ,繼續(xù)遞交各個(gè)時(shí)段的索賠金額以及計(jì)算這些金額所依據(jù)的理由。承包商應(yīng)該在索賠事件結(jié)束的 28天內(nèi)遞交最終的索賠金額。
索賠報(bào)告的關(guān)鍵是索賠所依據(jù)的理由。只有在索賠報(bào)告中明確說明該項(xiàng)索賠是依據(jù)合同條款中的某一條某一款 ,才能使業(yè)主和監(jiān)理工程師信服。為此 ,我方項(xiàng)目經(jīng)理部仔細(xì)地研究了合同條款。
合同條款第二部分特殊條款第 73.2條規(guī)定 :凡用于工程施工的進(jìn)口材料可以免除關(guān)稅；對(duì)進(jìn)口材料所作的定義是 :(1)當(dāng)?shù)夭荒苌a(chǎn)的材料；(2)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的材料不能滿足技術(shù)規(guī)范的要求 ,需要從國(guó)外進(jìn)口；(3)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的材料數(shù)量有限 ,不能滿足施工進(jìn)度要求 ,需從國(guó)外進(jìn)口。
我們提出索賠的第一個(gè)理由是 :油料是該項(xiàng)目施工所必需的 ,而且 ,毛里求斯是一個(gè)島國(guó) ,既沒有油田也沒有煉油廠 ,所需的油料全部是進(jìn)口的 ,因此油料應(yīng)該和該項(xiàng)目其他進(jìn)口材料如管道、結(jié)構(gòu)鋼材等材料一樣 ,享受免稅待遇 ,而毛里求斯財(cái)政部將油料作為當(dāng)?shù)夭牧鲜遣环虾贤瑮l款的。
其次 ,我們從其他在毛里求斯的中國(guó)公司那里了解到毛里求斯財(cái)政部曾為剛剛完工的中國(guó)政府貸款項(xiàng)目簽發(fā)過柴油免稅證明 ,這說明有這樣的先例 ,我們將財(cái)政部給這個(gè)項(xiàng)目簽發(fā)的免稅證明復(fù)印件也作為證據(jù)附在索賠報(bào)告之后。
對(duì)于索賠金額的計(jì)算 ,關(guān)鍵在于確定油料的數(shù)量和關(guān)稅稅率。如前所述 ,我方將每一個(gè)月項(xiàng)目施工實(shí)際使用的油料種類和數(shù)量清單都已上報(bào)監(jiān)理工程師 ,這個(gè)數(shù)量監(jiān)理工程師是認(rèn)可的。關(guān)稅稅率則是按照毛里求斯政府頒布的關(guān)稅稅率計(jì)算 ,這樣加上我方的管理費(fèi) ,計(jì)算得出索賠金額。關(guān)稅稅率的復(fù)印件也作為索賠證據(jù)附在索賠報(bào)告之后。
四、工程師的批復(fù)意見
監(jiān)理工程師在審議了我們的索賠報(bào)告后 ,正式來函說明了他們的意見 ,并將該函抄送業(yè)主。他們認(rèn)為免稅進(jìn)口材料必須滿足兩個(gè)要求 :1、材料必須用于該項(xiàng)目的施工； 2、材料不是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的。
監(jiān)理工程師認(rèn)為油料完全滿足以上兩個(gè)條件 ,因而承包商有權(quán)根據(jù)合同條款申請(qǐng)免稅進(jìn)口油料。
五、業(yè)主的批復(fù)意見
業(yè)主在審議了我們的索賠報(bào)告和工程師的批復(fù)意見后 ,仍然堅(jiān)持他們的意見 ,認(rèn)為油料是當(dāng)?shù)夭牧?,拒絕支付索賠的油料關(guān)稅金額。
至此 ,由于與業(yè)主不能達(dá)成一致意見 ,這個(gè)索賠變成了與業(yè)主之間的爭(zhēng)議 ,也就進(jìn)入了爭(zhēng)議解決程序。
六、解決爭(zhēng)議的第一步
–請(qǐng)求監(jiān)理工程師裁決FDIC條款中對(duì)業(yè)主和承包商之間所發(fā)生爭(zhēng)議的解決辦法和程序做了明確的規(guī)定。FDIC條款第 67.1條規(guī)定 :如果業(yè)主和工程師之間發(fā)生了與合同或者是合同實(shí)施有關(guān)的 ,或者是合同和合同實(shí)施之外的爭(zhēng)議 ,包括對(duì)工程師的觀點(diǎn)、指示、決定、簽發(fā)的單據(jù)證書以及單價(jià)的確定引起的爭(zhēng)議 ,不論這些爭(zhēng)議發(fā)生在施工過程中還是工程完工之后 ,也不論是在放棄或終止合同之前還是之后 ,首先應(yīng)該致函監(jiān)理工程師 ,并抄送對(duì)方 ,請(qǐng)求監(jiān)理工程師就此爭(zhēng)議進(jìn)行裁決。監(jiān)理工程師應(yīng)該在收到請(qǐng)求之日起的 84天內(nèi) ,將其裁決結(jié)果通知業(yè)主和承包商。
FDIC條款第 67.1條還規(guī)定 :如果業(yè)主或者承包商不滿意監(jiān)理工程師的裁決結(jié)果 ,不滿意裁決結(jié)果的一方?jīng)Q定將此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么在收到裁決結(jié)果的 70天內(nèi) ,不滿意裁決結(jié)果的一方應(yīng)將這個(gè)決定書面通知對(duì)方并抄送給工程師。還有一種情況是監(jiān)理工程師沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將裁決結(jié)果通知業(yè)主和承包商 ,如果業(yè)主或者承包商有一方打算將此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么他應(yīng)在 84天的期限到期之后的 70天內(nèi) ,將他的決定通知對(duì)方并抄送監(jiān)理工程師。如果在收到監(jiān)理工程師的裁決之后的 70天內(nèi) ,業(yè)主和承包商都沒有通知工程師他們打算就此爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,那么工程師的裁決就是最終裁決 ,對(duì)業(yè)主和承包商都有約束力。
按照以上合同條款的規(guī)定 ,我方在 2001年 2月 26日致函監(jiān)理工程師并抄送業(yè)主 ,要求就油料免稅事宜請(qǐng)監(jiān)理工程師做出裁決。按照合同規(guī)定 ,監(jiān)理工程師應(yīng)該將裁決結(jié)果在 84天內(nèi)即 2001年 5月 20日之前通知業(yè)主和我方。
2001年 5月 16日 ,我方收到了監(jiān)理工程師的裁決結(jié)果。在裁決書中 ,監(jiān)理工程師首先聲明裁決是根據(jù)合同條款 67.1的規(guī)定和承包商的要求做出的 ,并且敘述了索賠的背景和涉及到的合同條款 ,簡(jiǎn)要回顧了在索賠過程中承包商、監(jiān)理工程師和業(yè)主在往來信函中各自所持的觀點(diǎn)。最后工程師得出了以下四點(diǎn)結(jié)論 :
1、柴油、潤(rùn)滑油和其他石油制品不是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的 ,因此 ,按照合同條款 73.2條的規(guī)定 ,只要是用于該項(xiàng)目施工的油料 ,在進(jìn)口時(shí)就應(yīng)該免除關(guān)稅。
2、免除關(guān)稅只適用于在進(jìn)口之前明確標(biāo)明專為承包商進(jìn)口的油料 ,承包商在當(dāng)?shù)夭少?gòu)的已經(jīng)進(jìn)口到毛里求斯的油料不能免除關(guān)稅。
3、毛里求斯財(cái)政部的免稅規(guī)定與合同有沖突 ,承包商應(yīng)該得到關(guān)稅補(bǔ)償 ,補(bǔ)償金額從承包商應(yīng)該得到免稅證明之日算起。
4、在同等條件下 ,財(cái)政部已經(jīng)有簽發(fā)過柴油免稅證明的先例。
根據(jù)以上結(jié)論 ,監(jiān)理工程師做出了如下的裁決 :根據(jù)合同條款的規(guī)定 ,承包商有權(quán)安排免稅進(jìn)口用于該項(xiàng)目施工所需的柴油和潤(rùn)滑油 ,因此 ,承包商應(yīng)該得到進(jìn)口油料的關(guān)稅補(bǔ)償。補(bǔ)償期限從 2000年 10月 22日開始 (我方申請(qǐng)后應(yīng)該得到免稅證明的時(shí)間 ,業(yè)主及財(cái)政部的批復(fù)期限按 2個(gè)月計(jì)算 )到該項(xiàng)目施工結(jié)束。
從該裁決結(jié)果可以看出 ,監(jiān)理工程師確實(shí)是站在公正、中立的立場(chǎng)上做出了他們的裁決 ,這個(gè)裁決結(jié)果對(duì)我方十分有利。
但是盡管監(jiān)理工程師做出了明確的裁決 ,業(yè)主仍然致函監(jiān)理工程師 ,表示對(duì)監(jiān)理工程師的裁決不滿意。
鑒于這種結(jié)果 ,經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理部?jī)?nèi)部討論并請(qǐng)示公司總部 ,考慮到該項(xiàng)目的油料用量不大 ,索賠金額有限 (約 15萬美元 ),如果提請(qǐng)法庭仲裁 ,不但會(huì)影響我公司今后業(yè)務(wù)的開展 ,而且開庭時(shí)還要支付律師費(fèi)用 ,就是打贏這場(chǎng)官司 ,索賠回來的錢扣除律師費(fèi)用后也所剩無幾 ,因此決定不提出法庭仲裁 ,但爭(zhēng)取能夠與業(yè)主友好協(xié)商解決。
七、解決爭(zhēng)議的第二步
–業(yè)主和承包商友好協(xié)商解決FIDIC條款第 67.2條規(guī)定 :當(dāng)業(yè)主或承包商有一方按照 FIDIC條款 67.1條規(guī)定通知對(duì)方打算通過法庭仲裁的辦法解決分歧時(shí) ,在開始法庭仲裁之前雙方應(yīng)該努力通過友好協(xié)商的辦法解決該爭(zhēng)議。除非雙方協(xié)商一致 ,而且不論是否打算友好協(xié)商解決該爭(zhēng)議 ,法庭仲裁都應(yīng)該在給對(duì)方發(fā)出法庭仲裁通知的 56天之后開始。
這條規(guī)定說明 ,在法庭仲裁之前 ,有 56天的時(shí)間由雙方友好協(xié)商解決該爭(zhēng)議。在此期間 ,我們多方面地做了業(yè)主的工作 ,業(yè)主友好地表示可以增加一些額外工程 ,但是就該項(xiàng)索賠他們也無能為力 ,問題的關(guān)鍵在于毛里求斯財(cái)政部不同意簽發(fā)免稅證明。在這種情況下 ,該爭(zhēng)議沒有能夠進(jìn)行友好協(xié)商解決。在 56天到期之后 ,我方正式致函業(yè)主 ,我方放棄法庭仲裁。
八、解決爭(zhēng)議的第三步–法庭仲裁
按照 FIDIC條款第 67.3條的規(guī)定 :當(dāng)爭(zhēng)議的雙方有一方不服從監(jiān)理工程師按照 FIDIC條款 67.1規(guī)定所作的裁決 ,或者雙方?jīng)]有能夠按照 FIDIC條款 67.2規(guī)定通過友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議 ,那么除非合同另有規(guī)定 ,這個(gè)爭(zhēng)議應(yīng)該按照國(guó)際商業(yè)仲裁調(diào)解法則 ,并且由按照該法則指定的一個(gè)或多個(gè)仲裁員裁決 ,這個(gè)裁決將是最終裁決。仲裁員有權(quán)打開、審查和修改工程師所做出的、與該爭(zhēng)議有關(guān)的任何決定、判斷、指令、裁決、單證以及確定的價(jià)格。
該條款還規(guī)定 :爭(zhēng)議的雙方在法庭仲裁過程中可以不受為監(jiān)理工程師做出裁決而提供的證據(jù)、論點(diǎn)的限制 ,監(jiān)理工程師所作的裁決也不能使監(jiān)理工程師失去在法庭上被請(qǐng)求作為證人或提供證據(jù)的資格。法庭仲裁可以在項(xiàng)目完工之前進(jìn)行 ,也可以在項(xiàng)目完工之后進(jìn)行 ,但不論在何時(shí)進(jìn)行 ,業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商的義務(wù)和職責(zé)都不能因?yàn)榉ㄍブ俨枚淖儭?BR> 由此可以看出 ,業(yè)主和承包商之間的爭(zhēng)議最終的解決辦法是法庭仲裁。法庭仲裁往往會(huì)花費(fèi)很長(zhǎng)的時(shí)間 ,而且爭(zhēng)議雙方為了贏得官司 ,都要請(qǐng)的律師 ,而律師的費(fèi)用通常是按小時(shí)計(jì)算的、非常昂貴的。因此 ,在打算與業(yè)主對(duì)簿公堂之前 ,一定要慎重考慮。
綜上所述 ,從該項(xiàng)目的油料關(guān)稅索賠幾乎完整的索賠過程可以看出 ,一個(gè)完整的工程索賠實(shí)際上包含了業(yè)主和承包商之間爭(zhēng)議的解決過程。而在國(guó)際承包項(xiàng)目的實(shí)施過程中 ,業(yè)主和承包商之間有利益沖突 ,業(yè)主總是想用最少的投資在最短的時(shí)間內(nèi)完成一個(gè)工程 ,而承包商在實(shí)施這個(gè)工程時(shí)總是想用最小的投入賺取的利潤(rùn) ,因此二者之間的爭(zhēng)議 ,絕大多數(shù)還是由索賠引起的。
在國(guó)際項(xiàng)目的執(zhí)行過程中 ,由于許多國(guó)內(nèi)承包商不熟悉 FIDIC條款的索賠程序和爭(zhēng)議解決程序 ,往往是提出了索賠 ,而且索賠也有理有據(jù) ,但一旦業(yè)主拒絕了索賠要求 ,承包商也就放棄了索賠 ,沒有請(qǐng)求工程師裁決或提出法庭仲裁 ,因而損失慘重。
實(shí)際上絕大多數(shù)的工程監(jiān)理公司是十分注重自己的形象的 ,如果承包商請(qǐng)求監(jiān)理工程師裁決的話 ,他們都是非常重視的而且是非常公正的 ,這是因?yàn)闃I(yè)主和承包商之間的爭(zhēng)議有可能通過法庭仲裁來解決 ,如果仲裁員監(jiān)理工程師的裁決不公正 ,有偏袒業(yè)主或承包商的現(xiàn)象 ,這也就對(duì)損害了工程監(jiān)理公司自身的形象。
另外 ,一旦承包商就某一爭(zhēng)議提請(qǐng)法庭仲裁 ,業(yè)主作為被告也需要花費(fèi)人力物力準(zhǔn)備答辯材料 ,聘請(qǐng)律師 ,如果輸了官司 ,業(yè)主就得支付所有的索賠費(fèi)用既由此引起的承包商的其他損失 ,從這個(gè)角度講業(yè)主也不愿意將爭(zhēng)議訴諸法庭。
因此對(duì)于金額較大的索賠或者與業(yè)主的爭(zhēng)議 ,承包商應(yīng)該依靠合同文件 ,以不惜訴諸法庭的勇氣和決心 ,堅(jiān)決地捍衛(wèi)自己應(yīng)得的權(quán)益。實(shí)際上 ,如果業(yè)主發(fā)現(xiàn)承包商熟悉合同條款 ,索賠有理有據(jù) ,業(yè)主為了避免法庭仲裁敗訴給自己造成額外經(jīng)濟(jì)損失 ,也就會(huì)嚴(yán)格履行合同。