基于法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利并給予擔(dān)保的理念，大陸法系以制定法的模式使權(quán)利類型化。權(quán)利類型化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無(wú)法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中民事主體所享有的各種利益予以周到保護(hù)。德國(guó)民事立法規(guī)定“法益”以求救濟(jì)，但也難免有所遺漏。因此，我國(guó)在借鑒他國(guó)的立法時(shí)，有必要構(gòu)建多層次、多方位的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。
一、問(wèn)題的提出
案例一：甲、乙兩名研究生同住一個(gè)寢室，共用一臺(tái)電腦。甲向美國(guó)某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請(qǐng)．一個(gè)月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請(qǐng)，請(qǐng)甲以同樣的方式告知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國(guó)大學(xué)，表示拒絕其邀請(qǐng)。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開(kāi)庭》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年7月10日第2版。）
案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無(wú)法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）
在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)，就需法律予以必要救濟(jì)。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻未對(duì)上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。如例一，在甲與美國(guó)大學(xué)處于締約磋商階段時(shí)，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問(wèn)：承諾是否屬權(quán)利?如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，其保護(hù)根據(jù)何在?如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)?同樣，例二中也存在著民事主體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問(wèn)題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū)”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無(wú)論是理論還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無(wú)限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對(duì)一個(gè)社會(huì)平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對(duì)其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見(jiàn)解是頗具爭(zhēng)議的。王小能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，《中外法學(xué)》2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無(wú)限的利益沖突，必然會(huì)有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對(duì)我國(guó)完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。
二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物
在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)各國(guó)民商立法影響頗巨。但兩大法系由于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價(jià)值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對(duì)權(quán)利是否需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。
英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù)．他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對(duì)未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學(xué)家不能對(duì)未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國(guó)法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或參考意見(jiàn)的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個(gè)問(wèn)題的新規(guī)則。（注：E．博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁(yè)。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說(shuō)：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加注重對(duì)案件“個(gè)別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對(duì)權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說(shuō)英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：ThomasW．MerrillandHenryE．Smith，“OptimalStandardizationintheLawofProperty：TheNumerousClausesPrinciple”，TheYaleLawJournal．）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁(yè)。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個(gè)邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無(wú)反映時(shí)，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對(duì)權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來(lái)，反之則會(huì)被新的判例*。由此決定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對(duì)具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會(huì)以“此種利益非法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：《法國(guó)民法典》第4條，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠(chéng)信原則”等一般條款，但上述情況仍時(shí)有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對(duì)無(wú)限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。
大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動(dòng)搖的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對(duì)制定法的過(guò)分預(yù)期．在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過(guò)法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁(yè)。）同時(shí)以為只要通過(guò)理性的努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無(wú)缺的法典。（注：同上注①董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問(wèn)題都提供了答案。（注：同上注②E．博登海默書，第442頁(yè)。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對(duì)唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典，并基于這些法典發(fā)展起來(lái)一整套邏輯嚴(yán)密而又相對(duì)封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁(yè)。）因此可以說(shuō)，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制定法的產(chǎn)物。
一、問(wèn)題的提出
案例一：甲、乙兩名研究生同住一個(gè)寢室，共用一臺(tái)電腦。甲向美國(guó)某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請(qǐng)．一個(gè)月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請(qǐng)，請(qǐng)甲以同樣的方式告知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國(guó)大學(xué)，表示拒絕其邀請(qǐng)。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開(kāi)庭》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年7月10日第2版。）
案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無(wú)法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁(yè)。）
在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)，就需法律予以必要救濟(jì)。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻未對(duì)上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。如例一，在甲與美國(guó)大學(xué)處于締約磋商階段時(shí)，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問(wèn)：承諾是否屬權(quán)利?如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)，其保護(hù)根據(jù)何在?如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)?同樣，例二中也存在著民事主體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問(wèn)題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū)”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無(wú)論是理論還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無(wú)限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對(duì)一個(gè)社會(huì)平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對(duì)其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見(jiàn)解是頗具爭(zhēng)議的。王小能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，《中外法學(xué)》2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無(wú)限的利益沖突，必然會(huì)有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對(duì)我國(guó)完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。
二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物
在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)各國(guó)民商立法影響頗巨。但兩大法系由于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價(jià)值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對(duì)權(quán)利是否需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。
英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù)．他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對(duì)未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學(xué)家不能對(duì)未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國(guó)法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或參考意見(jiàn)的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個(gè)問(wèn)題的新規(guī)則。（注：E．博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁(yè)。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說(shuō)：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加注重對(duì)案件“個(gè)別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對(duì)權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說(shuō)英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：ThomasW．MerrillandHenryE．Smith，“OptimalStandardizationintheLawofProperty：TheNumerousClausesPrinciple”，TheYaleLawJournal．）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁(yè)。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個(gè)邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無(wú)反映時(shí)，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對(duì)權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來(lái)，反之則會(huì)被新的判例*。由此決定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對(duì)具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會(huì)以“此種利益非法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：《法國(guó)民法典》第4條，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠(chéng)信原則”等一般條款，但上述情況仍時(shí)有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對(duì)無(wú)限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。
大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動(dòng)搖的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對(duì)制定法的過(guò)分預(yù)期．在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過(guò)法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁(yè)。）同時(shí)以為只要通過(guò)理性的努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無(wú)缺的法典。（注：同上注①董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問(wèn)題都提供了答案。（注：同上注②E．博登海默書，第442頁(yè)。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對(duì)唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典，并基于這些法典發(fā)展起來(lái)一整套邏輯嚴(yán)密而又相對(duì)封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁(yè)。）因此可以說(shuō)，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制定法的產(chǎn)物。