四、代理的適用范圍與及其相關(guān)責任
（一）代理的適用范圍
關(guān)于代理的適用范圍是一個較為復(fù)雜的問題，[15]簡言之，“被代理的范圍，僅限于一定的法律行為”，[16]“代理的適用，限于為意思表示及受意思表示，僅于法律行為方能成立”。[17]
我國《民法通則》第63條第1款規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”，承認了代理制度。要回答上面提出的問題，就要弄清代理的適用范圍。其中的關(guān)鍵詞為“民事法律行為”。
“法律行為”概念是19世紀德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng)運用為民法典中最抽象的總則概念之一。[18]然而我國，上述法條使用的是“民事法律行為”，并非傳統(tǒng)民法通用的“法律行為”，在“法律行為”前加上“民事”二字，其源自《民法通則》第54條的規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這是我國立法者的獨創(chuàng)，深具中國特色。[19]為了避免理解的歧義，我國還創(chuàng)設(shè)了“民事行為”，并將之作為“民事法律行為”的上位概念。[20]有學(xué)者對于我國立法中的這兩種變異創(chuàng)新予以批評，認為“除了廣義的民法之外，沒有哪一個法律還會有法律行為的適用余地”，“所以，在法律行為之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避無益爭論的理由，因為其有法律概念邏輯問題以及人為割裂了法律行為理論的歷史聯(lián)系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文贊同之。
《民法通則》對于民事法律行為定義的關(guān)鍵詞是“合法行為”，但此定義忽視了法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認為有重大缺陷而受到廣泛批評。[23] 代理行為，不管其為意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接對本人發(fā)生效力為要件。[24]雖然意思表示為法律行為的基本要素，但是如果當事人意思表示內(nèi)容所要求的法律效果不合法，就不會產(chǎn)生該法律效果。因此，學(xué)者將我國《民法通則》中的“民事法律行為”重新定義為：指以民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系變動的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法民事行為。[25]
簡言之，按我國《民法通則》規(guī)定，被代理的行為應(yīng)當是一定的合法的法律行為?！按硇袨榈姆尚Ч苯託w屬于本人，而侵權(quán)行為是違法行為，不屬于意思表示的范圍，沒有適用代理規(guī)定的可能。故代理人所為侵權(quán)行為之法律上效果，非得依代理之法則解為對于本人發(fā)生效力”。[26]換言之，“違法行為的行為人不能以受他人委托、指使為由而擺脫自己的法律責任”。[27]所以，本案中乙的侵權(quán)行為當然不能適用代理。《民法通則》第67條（見上引條文）就排除了 “違法”行為適用代理制度的可能。
接下來，產(chǎn)生另一個問題，既然違法行為不適用代理，那么，《民法通則》第67條規(guī)定由被代理人和代理人承擔的連帶責任是一種什么責任呢?是否為上述三種意見理解的“代理責任”?
（一）代理的適用范圍
關(guān)于代理的適用范圍是一個較為復(fù)雜的問題，[15]簡言之，“被代理的范圍，僅限于一定的法律行為”，[16]“代理的適用，限于為意思表示及受意思表示，僅于法律行為方能成立”。[17]
我國《民法通則》第63條第1款規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”，承認了代理制度。要回答上面提出的問題，就要弄清代理的適用范圍。其中的關(guān)鍵詞為“民事法律行為”。
“法律行為”概念是19世紀德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng)運用為民法典中最抽象的總則概念之一。[18]然而我國，上述法條使用的是“民事法律行為”，并非傳統(tǒng)民法通用的“法律行為”，在“法律行為”前加上“民事”二字，其源自《民法通則》第54條的規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這是我國立法者的獨創(chuàng)，深具中國特色。[19]為了避免理解的歧義，我國還創(chuàng)設(shè)了“民事行為”，并將之作為“民事法律行為”的上位概念。[20]有學(xué)者對于我國立法中的這兩種變異創(chuàng)新予以批評，認為“除了廣義的民法之外，沒有哪一個法律還會有法律行為的適用余地”，“所以，在法律行為之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避無益爭論的理由，因為其有法律概念邏輯問題以及人為割裂了法律行為理論的歷史聯(lián)系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文贊同之。
《民法通則》對于民事法律行為定義的關(guān)鍵詞是“合法行為”，但此定義忽視了法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認為有重大缺陷而受到廣泛批評。[23] 代理行為，不管其為意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接對本人發(fā)生效力為要件。[24]雖然意思表示為法律行為的基本要素，但是如果當事人意思表示內(nèi)容所要求的法律效果不合法，就不會產(chǎn)生該法律效果。因此，學(xué)者將我國《民法通則》中的“民事法律行為”重新定義為：指以民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系變動的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法民事行為。[25]
簡言之，按我國《民法通則》規(guī)定，被代理的行為應(yīng)當是一定的合法的法律行為?！按硇袨榈姆尚Ч苯託w屬于本人，而侵權(quán)行為是違法行為，不屬于意思表示的范圍，沒有適用代理規(guī)定的可能。故代理人所為侵權(quán)行為之法律上效果，非得依代理之法則解為對于本人發(fā)生效力”。[26]換言之，“違法行為的行為人不能以受他人委托、指使為由而擺脫自己的法律責任”。[27]所以，本案中乙的侵權(quán)行為當然不能適用代理。《民法通則》第67條（見上引條文）就排除了 “違法”行為適用代理制度的可能。
接下來，產(chǎn)生另一個問題，既然違法行為不適用代理，那么，《民法通則》第67條規(guī)定由被代理人和代理人承擔的連帶責任是一種什么責任呢?是否為上述三種意見理解的“代理責任”?