某女1997年4月22日經(jīng)招聘進(jìn)入公司，2000年10月，公司召開全體員工大會宣布公司停業(yè)，給每個人一個月北京市最低工資作為補(bǔ)償，辭退全體職工。某女在公司工作期間，公司一直未與其簽訂勞動合同，也沒有為其繳納社會保險。
某女被辭退后，認(rèn)為公司僅僅支付一個月的最低工資太少，不符合有關(guān)規(guī)定，要求單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并支付勞動關(guān)系存續(xù)期間的社會保險。
對于某女的要求，單位明確拒絕。單位認(rèn)為，單位在與某女在聘任之初就有口頭協(xié)議，即待遇只是每月固定工資，不包括其他福利待遇，雙方對此是認(rèn)可的，同時，從某女進(jìn)入單位到因公司停業(yè)辭退，時間已經(jīng)3年，已經(jīng)超過勞動爭議的申訴時效，某女與公司沒有簽訂勞動合同，所以不存在勞動合同的提前終止，是勞動關(guān)系的終止，不是解除勞動合同，不同意職工要求。
為此，某女于2000年11月向勞動爭議仲裁委員會提出勞動爭議仲裁申請。請求事項如下：
1、發(fā)放1997年到2000年經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4個月。
2、補(bǔ)繳1997年4月進(jìn)入公司開始到被辭退期間的社會保險。
勞動爭議仲裁委員會經(jīng)過審理，1個月后作出了裁決：
1、補(bǔ)繳社會保險；
2、支付3個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
在裁決書中，勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，申訴人知道單位未繳納社會保險未及時申訴，也應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任，在裁決費的負(fù)擔(dān)上由個人承擔(dān)1／3.
評析：
用人單位招用勞動者，按照我國勞動法的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須與職工簽訂勞動合同，同時必須按照有關(guān)規(guī)定繳納社會保險。關(guān)于這兩點，屬于國家政策的強(qiáng)制性規(guī)定，任何單位和個人必須執(zhí)行，同時，在繳納社會保險是，必須按照規(guī)定由企業(yè)繳納一部分，個人繳納一部分，個人繳納部分由企業(yè)代扣代繳，企業(yè)不得將本應(yīng)繳納的社會保險當(dāng)作福利發(fā)放給個人，在社會保險發(fā)生爭議后，按照有關(guān)規(guī)定，不受勞動爭議60天限制，2年內(nèi)可以向勞動行政部門舉報，如屬實，企業(yè)必須補(bǔ)交。同時，對于以上規(guī)定，不允許企業(yè)與個人進(jìn)行對這種強(qiáng)制性要求進(jìn)行處分而回避繳納義務(wù)。
此案中，企業(yè)明顯違反上述規(guī)定，敗訴是必然的。對于職工而言，裁決認(rèn)為職工未能即使申訴，也應(yīng)承擔(dān)一些責(zé)任，關(guān)于這一點，似有不妥，值得商榷。
在此案中，有以下幾個關(guān)鍵點，需要注意：
1、公司2000年10月因停業(yè)辭退職工屬于提前辭退職工，應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)支付4個月，而不是3個月。
某女從1997年進(jìn)入公司，雖然公司沒有與職工簽訂勞動合同，但是按照勞動部有關(guān)文件解釋，這種勞動關(guān)系屬于事實勞動關(guān)系。對于這種事實勞動關(guān)系，企業(yè)需要按照勞動法簽訂勞動合同，如果因此給職工造成損失，尚需賠償損失。對于本案中，由于企業(yè)已經(jīng)停業(yè)，不可能繼續(xù)與職工簽訂勞動合同，在此情況下，企業(yè)仍然需要按照勞動部提前解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法予以補(bǔ)償。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法的支付標(biāo)準(zhǔn)是按照本企業(yè)工作年限，每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，工資標(biāo)準(zhǔn)為職工前12個月平均工資，或者企業(yè)平均工資，就高不就低，不滿一年按一年計算。本案中某女1997年4月進(jìn)入公司，2000年10月離開，工作年限為3年6個月，所以應(yīng)該是4個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
本案中，企業(yè)答應(yīng)支付某女一個月北京市最低工資作為補(bǔ)償金，這種行為是否符合勞部發(fā)〔1994〕481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付要求，需要考慮。
按照規(guī)定，企業(yè)解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，企業(yè)經(jīng)濟(jì)支付最低工資作為補(bǔ)償，是否滿足上述條件？我們認(rèn)為是需要考慮的，實際上，如果勞動仲裁裁決企業(yè)支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也是可以的，而且是符合法律規(guī)定的精神的。
2、企業(yè)未能繳納社會保險，直接侵犯的是社會保險機(jī)構(gòu)的權(quán)利，同時間接侵犯了勞動者預(yù)期享受社會保險的權(quán)利。
按照國家及北京市有關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須為本企業(yè)職工，按照職工月工資的一定比例向社會保險基金中心繳納社會保險，社會保險包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險，繳納比例企業(yè)繳納19％（不同年份有區(qū)別），個人繳納7％（不同年份有區(qū)別）個人繳納部分由企業(yè)從職工工資中代繳代扣。即在社會保險的繳納過程中，法律（地方法規(guī)）規(guī)定企業(yè)承擔(dān)兩項義務(wù)，一項是按照比例繳納應(yīng)由企業(yè)繳納部分，另一項是對職工繳納部分代繳代扣，這種義務(wù)針對的權(quán)利主體是社會保險中心，而不是職工個人。
社會保險，針對職工個人而言，其所帶來的是一種預(yù)期的保障，是一種附條件的利益。如養(yǎng)老保險，必須是年滿退休年齡退休后才可以按月享受，如果未退休或者不到退休年齡死亡則不能享受（個人帳戶部分除外），失業(yè)保險只有在被動失業(yè)后才可以享受，工傷保險則是在發(fā)生工傷后享受，醫(yī)療保險同樣是在生病的情況下才可以按照規(guī)定享受。同時，這種社會保險的享受發(fā)生在社會保險中心與職工之間，與企業(yè)沒有直接關(guān)系，也就是說，在享受社會保險條件滿足后，由社會保險中心直接向職工支付，而不是由企業(yè)支付。因此，從法律關(guān)系而言，是否繳納社會保險直接侵犯了社會保險中心的權(quán)利，而不是職工個人，當(dāng)然，由于企業(yè)沒有履行該義務(wù)，導(dǎo)致職工在社會保險的可預(yù)期享受方面受到侵害。
3、勞動者與企業(yè)無權(quán)對國家的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行處分。
正是由于上述2的理由，勞動者與企業(yè)都沒有權(quán)利決定是否繳納社會保險、繳納多少，而必須嚴(yán)格按照上述規(guī)定通過企業(yè)向社會保險中心繳納。雖然這種保險最終受益人是職工，但是職工仍然沒有權(quán)利要求企業(yè)將這種保險支付給職工本人。
4、勞動者主張社會保險權(quán)利，實際上是主張其預(yù)期權(quán)利及獲得這種權(quán)利的資格條件，不存在時效超過的問題。
由于上述2的原因，企業(yè)沒有繳納社會保險，首先侵犯了社會保險中心的權(quán)利，也就是侵犯了社會保險法規(guī)的規(guī)定，其次才使侵犯了職工的預(yù)期權(quán)利。從這個角度而言，并不存在勞動爭議60天的申訴時效。按照勞動部社會保險基金監(jiān)督辦法的規(guī)定，對于企業(yè)繳納社會保險的繳納由勞動行政部門進(jìn)行監(jiān)督和檢查，對于違反社會保險規(guī)定的行為和單位，勞動行政部門有權(quán)要求其改正，并作出相應(yīng)的行政決定，這樣，在時效方面也僅僅存在行政訴訟法律的時效問題。
實際上，在本案職工被辭退之時，勞動者在社會保險方面的權(quán)利是否被侵犯不可一概而論，如果職工失業(yè)，那么失業(yè)后取得救濟(jì)的權(quán)利被侵犯，有權(quán)要求企業(yè)負(fù)擔(dān)失業(yè)救濟(jì)費用。而工傷，養(yǎng)老，醫(yī)療由于保險的事項并未發(fā)生，其權(quán)利實際上并沒有被侵犯，也就是說在上述保險的享受條件滿足時，由于企業(yè)沒有繳納社會保險，而導(dǎo)致職工不能享受該社會保險待遇，在這種情況下，企業(yè)侵犯勞動者權(quán)利的行為才發(fā)生法律后果，按照有關(guān)規(guī)定，在此情況下，勞動者有權(quán)向企業(yè)要求賠償，并由企業(yè)負(fù)擔(dān)本應(yīng)由社會保險中心承擔(dān)的保險責(zé)任。
5、純粹從法律的時效角度而言，職工申請勞動仲裁也沒有超過失效。
企業(yè)從職工進(jìn)入企業(yè)到被辭退，在這個過程中，企業(yè)沒有繳納社會保險的行為一直在持續(xù)，并無間斷，因此，即使計算時效也應(yīng)該從職工被辭退之日開始計算，而不能從招用職工開始計算。
6、企業(yè)應(yīng)該提前30天通知勞動者停業(yè)辭退，而不能在10月20日開會宣布并立即辭退，對此，企業(yè)應(yīng)該多付給勞動者30工資作為賠償。
按照勞動法有關(guān)規(guī)定，企業(yè)發(fā)生重大情況，比如本案中企業(yè)停業(yè)，應(yīng)該提前30天通知勞動者，并按照勞動者前12個月工資與企業(yè)平均工資較大部分支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)違反此規(guī)定，則需要對勞動者作出賠償。在此情形的賠償一般是指支付勞動者30日工資。
通過本案，對于勞動者而言，其得失包括：
得：通過勞動仲裁，其權(quán)利基本得到保護(hù)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金補(bǔ)發(fā)3個月，社會保險裁決補(bǔ)繳。
失：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金減少一個月，企業(yè)未提前通知30天的賠償沒有提出仲裁申請而喪失，社會保險如何補(bǔ)交存在較大風(fēng)險。實際上，據(jù)筆者跟蹤詢問當(dāng)事人，其社會保險并未補(bǔ)交，由于各種原因，最后勞動者放棄了該權(quán)利。
應(yīng)該注意以下幾點：
1、被企業(yè)錄用后應(yīng)該向企業(yè)提出簽訂勞動合同的要求。
2、應(yīng)該密切注意自己的社會保險是否繳納，繳納基數(shù)是否準(zhǔn)確，如有異議，應(yīng)及時向有關(guān)部門查詢或提出舉報。
3、對自己的勞動權(quán)利被侵犯的具體內(nèi)容應(yīng)做到非常了解，這樣才可以限度的保護(hù)自己的權(quán)利。如本案中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)該是四個月，而不是3個月。
4、應(yīng)該學(xué)會如何通過社會資源保護(hù)自己的權(quán)利，如職工應(yīng)向政府行政部門／律師事務(wù)所／專業(yè)勞動事務(wù)所進(jìn)行咨詢，甚至委托其辦理，限度保護(hù)自己的權(quán)利。
對于企業(yè)而言：
得：得一教訓(xùn)。
失：賠償經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，爭議案件敗訴，雖然最終沒有為職工補(bǔ)繳社會保險，沒有應(yīng)該按照規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，但這只能是一種僥幸，既包括文件政策不規(guī)范導(dǎo)致的僥幸，執(zhí)法人員對法令理解不一致導(dǎo)致的僥幸，也包括勞動者不懂法導(dǎo)致的僥幸；事實上，如果能夠在事情發(fā)生后與職工協(xié)商解決，面對實際問題，也許結(jié)果要比這好得多。
應(yīng)該注意：
1、招用職工后，應(yīng)該及時簽訂勞動合同，通過勞動合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。
2、不要試圖回避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因為是回避不了的。同時，不要認(rèn)為職工會放棄自己的權(quán)利，應(yīng)該明白，雖然在招用職工時，職工為了謀生會答應(yīng)你的很多不合理要求，但是，對于這種不公平，職工會記得只要有機(jī)會就會通過各種方式求得平衡或補(bǔ)償。對于職工公平對待應(yīng)是最起碼要求。除非你不招用該人。其方式包括申請仲裁，向勞動行政部門舉報，甚至工作的怠工都有可能。
3、發(fā)生勞動爭議后，聘用專門的勞動人事顧問是必要的。本案中，如果聘請專門的勞動法律顧問，也許根本不需要通過勞動仲裁就可以解決。畢竟作為職工也是不愿意打官司的。
4、不要存在任何的僥幸心理，幸運不會時時降臨，同時，作為企業(yè)管理者應(yīng)該明白，這些法律規(guī)定的職工福利待遇是保證職工穩(wěn)定工作的最起碼要求，如果連這個都不能滿足，如何能希望職工好好為企業(yè)工作呢？