1999年3月1日，王明應聘到建華公司任銷售員。1 999年至2002年，建華公司為王明繳納了養(yǎng)老、醫(yī)療保險。2003年5月，王明因患胃癌，住院治療。2003年12月，在王明住院治療期間，建華公司書面通知王明，公司將不再與王明簽訂用工合同并告知王明在2004年1月25日前公司將為其報銷住院期間發(fā)生的醫(yī)療費用。因王明住院，公司未為其繳納2003年的養(yǎng)老、疾病、醫(yī)療保險。王明接到通知后以自己尚在醫(yī)療期內，建華公司與其解除勞動合同違反勞動法為由不同意公司的決定并要求公司與其繼續(xù)簽訂勞動合同，繳納2003年度養(yǎng)老、醫(yī)療保險。公司則以與王明沒有簽訂書面勞動合同，雙方之間僅有雇傭關系，該關系不適用勞動法為由拒絕與其簽訂勞動合同。王明向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會支持了王明的仲裁請求。建華公司不服，向法院起訴，訴訟請求為：1、公司與王明之間未簽訂書面合同，違反了勞動法關于勞動合同應當書面訂立的規(guī)定，法院應當確認該用工關系無效。2、撤銷仲裁委員會的裁決，支持公司作出的解除與王明的非法用工關系的決定。法院支持了勞動爭議仲裁委員的裁決，駁回原告的訴訟請求。
正確處理本案，關鍵的問題在于：第一，原、被告之間存在的是勞動合同關系還是雇傭合同關系；第二，當事人未訂立書面合同，該勞動關系是否無效，這兩個問題的處理，實際上涉及到如何正確認定勞動合同的性質，而勞動合同性質的正確認定對保護勞動者合法權利至關重要。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
我國《勞動法》所稱的勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。勞動合同與雇傭合同的相同之處在于，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立的意思合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。但兩者各有其明顯的特質：
1、雇傭合同為一方給付勞動另一方給付報酬的合同，其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經濟者之間的經濟價值的交換。雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系—身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞動的給付是在高度服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者木人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，這種從屬關系并不意味著用人單位可以對勞動者為所欲為，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，用人單位對勞動者的要求不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍。
2、兩者受國家干預的程度不同。國家常以法律強制性規(guī)范，規(guī)定勞動合同的某些條款，干預合同內容的確定?！秳趧臃ā分宰鞔艘?guī)定，目的是保護勞動者作為弱者的權利。而雇傭合同的當事人在合同條件的約定上具有較大的自由協商余地，除非違反法律法規(guī)的強行規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。以合同的解除為例，若是勞動合同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除勞動合同的條件時，方可解除合同，而且在有些情況下用人單位單方解除勞動合同須提前30天書面通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。而雇傭合同的當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，悉由當事人自主約定，法律并不干預。再如，工資的支付，若是勞動合同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。若是雇傭合同，當事人可以約定雇主既可以以人民幣支付工資，也可以約定以其他形式（股票、債券、外幣等）支付工資：可以按月支付，也可以按年或按日支付。
3、當事人的權利義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家干預，為了保護勞動者，《勞動法》規(guī)定用人單位為勞動者繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等法定義務，而不得協商變更。而雇傭合同的雇主則沒有這些義務。
就前引案例而言，當事人雖然未訂立勞動合同，但王明一直在建華公司的指揮下工作，與建華公司形成了穩(wěn)定、長期的領導被領導關系，這種關系就是勞動者與用人單位之間的從屬關系；而且建華公司一直在為王明繳納養(yǎng)老、疾病等保險，這說明王明與勞動合同制工人并無二致，因此，其間的用工關系就是勞動合同關系，而非雇傭關系。所以，該糾紛的處理應當首先適用勞動法的規(guī)定。
二、勞動合同的形式與合同的無效
勞動合同的形式是指勞動者與用人單位達成雙方權利義務之合意的表現形式，亦即訂立勞動合同的方式。我國《勞動法》第16條和第怕條規(guī)定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！薄皠趧雍贤瑧斠詴嫘问接喠ⅰ?。實踐中，當事人以口頭形式訂立勞動合同的現象較為普遍，那么，一旦勞動者與用人單位因口頭勞動合同發(fā)生糾紛而訴至法院，法院將如何處理，必須指出的是，勞動法的上述規(guī)定并不意味著口頭勞動合同是無效合同。勞動與社會保障部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第2條規(guī)定：中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。也就是說，勞動合同的形式，與勞動合同的效力無關，但卻與勞動合同的成立有關，對口頭勞動合同糾紛，可分別情況具體處理：（1）當事人雙方對口頭勞動合同均予以認可的，按照有效合同處理；（2）當事人對口頭合同的內容有異議，責令其舉證證明合同有效存在，不能舉證證明的，法院也不能調取證據證明口頭合同存在的，視為勞動合同未成立。
前引案例中，雖然當事人沒有簽訂書面勞動合同，但1999年雙方以口頭形式訂立了合同，自1 999年起雙方就開始履行合同且雙方均無異議，因此，應認定雙方之間存在勞動合同，由于勞動合同的形式與勞動合同的效力是性質不同的問題，當事人未簽訂書面合同，并不影響勞動合同的效力。因此，原被告之間的勞動關系，受勞動法的保護，建華公司在醫(yī)療期內與王明解除勞動合同，違反了勞動法的規(guī)定，其解除勞動合同的通知無效，所以，法院判決駁回原告的訴訟請求。
在審判實踐中涉及到勞動合同形式的另一個問題是如果勞動合同采用不同的語言文字訂立，其效力如何認定，許多外資企業(yè)在訂立合同時，雖然采用了書面形式，但其使用的語言文字卻不同，由此引發(fā)了糾紛。這類糾紛主要表現在：
一、外企的中方員工，只通曉中文，用中文訂立合同，但在合同履行中就某些條款變更或續(xù)簽合同時卻用外立二、三咨企、雇傭外國員工，員工只懂外文，于是訂立外文合同，因糾紛成訟三、三資企業(yè)同中方員工訂立外文合同?！秳趧臃ā穼趧雍贤捎玫奈淖址N類并未規(guī)定。為了解決此問題，勞動與社會保障部辦公廳1995年7月就吉林省勞動廳《關于有關問題的請示》的答復中規(guī)定：企業(yè)與職工簽定合同，須用中文書寫，亦可同時用外文書寫，但中外文本必須一致，中文合同文本為正本。合同鑒證機關只鑒證中文文本合同。這一規(guī)定的目的是為了保護勞動者的利益。但現實生活是復雜的。有的單位用外文訂立了勞動合同，但在勞動合同訂立之時已向勞動者作了翻譯，勞動者同意并簽字且履行，對此類合同單純以勞動合同未采用中文訂立而認定為無效，未免失之過嚴。因此，筆者認為，對此類合同，不宜一律認定為無效，應視情況不同分別處理：（1）雖以外文訂立合同，但當事人對合同內容無異議，只是對合同的履行有異議的，不認定合同為無效。（2）用外文訂立了合同，當事人對部分條款認可，部分條款不認可的，視為異議條款不成立。（3）對外文合同的全部條款有異議的，視為合同未成立。（4）雖然對外文合同有異議，但合同已經履行或大部分已經履行的，對已經履行的部分，應認定為有效。
正確處理本案，關鍵的問題在于：第一，原、被告之間存在的是勞動合同關系還是雇傭合同關系；第二，當事人未訂立書面合同，該勞動關系是否無效，這兩個問題的處理，實際上涉及到如何正確認定勞動合同的性質，而勞動合同性質的正確認定對保護勞動者合法權利至關重要。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
我國《勞動法》所稱的勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。勞動合同與雇傭合同的相同之處在于，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立的意思合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。但兩者各有其明顯的特質：
1、雇傭合同為一方給付勞動另一方給付報酬的合同，其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經濟者之間的經濟價值的交換。雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系—身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞動的給付是在高度服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者木人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，這種從屬關系并不意味著用人單位可以對勞動者為所欲為，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，用人單位對勞動者的要求不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍。
2、兩者受國家干預的程度不同。國家常以法律強制性規(guī)范，規(guī)定勞動合同的某些條款，干預合同內容的確定?！秳趧臃ā分宰鞔艘?guī)定，目的是保護勞動者作為弱者的權利。而雇傭合同的當事人在合同條件的約定上具有較大的自由協商余地，除非違反法律法規(guī)的強行規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。以合同的解除為例，若是勞動合同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除勞動合同的條件時，方可解除合同，而且在有些情況下用人單位單方解除勞動合同須提前30天書面通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。而雇傭合同的當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，悉由當事人自主約定，法律并不干預。再如，工資的支付，若是勞動合同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。若是雇傭合同，當事人可以約定雇主既可以以人民幣支付工資，也可以約定以其他形式（股票、債券、外幣等）支付工資：可以按月支付，也可以按年或按日支付。
3、當事人的權利義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家干預，為了保護勞動者，《勞動法》規(guī)定用人單位為勞動者繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等法定義務，而不得協商變更。而雇傭合同的雇主則沒有這些義務。
就前引案例而言，當事人雖然未訂立勞動合同，但王明一直在建華公司的指揮下工作，與建華公司形成了穩(wěn)定、長期的領導被領導關系，這種關系就是勞動者與用人單位之間的從屬關系；而且建華公司一直在為王明繳納養(yǎng)老、疾病等保險，這說明王明與勞動合同制工人并無二致，因此，其間的用工關系就是勞動合同關系，而非雇傭關系。所以，該糾紛的處理應當首先適用勞動法的規(guī)定。
二、勞動合同的形式與合同的無效
勞動合同的形式是指勞動者與用人單位達成雙方權利義務之合意的表現形式，亦即訂立勞動合同的方式。我國《勞動法》第16條和第怕條規(guī)定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！薄皠趧雍贤瑧斠詴嫘问接喠ⅰ?。實踐中，當事人以口頭形式訂立勞動合同的現象較為普遍，那么，一旦勞動者與用人單位因口頭勞動合同發(fā)生糾紛而訴至法院，法院將如何處理，必須指出的是，勞動法的上述規(guī)定并不意味著口頭勞動合同是無效合同。勞動與社會保障部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第2條規(guī)定：中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。也就是說，勞動合同的形式，與勞動合同的效力無關，但卻與勞動合同的成立有關，對口頭勞動合同糾紛，可分別情況具體處理：（1）當事人雙方對口頭勞動合同均予以認可的，按照有效合同處理；（2）當事人對口頭合同的內容有異議，責令其舉證證明合同有效存在，不能舉證證明的，法院也不能調取證據證明口頭合同存在的，視為勞動合同未成立。
前引案例中，雖然當事人沒有簽訂書面勞動合同，但1999年雙方以口頭形式訂立了合同，自1 999年起雙方就開始履行合同且雙方均無異議，因此，應認定雙方之間存在勞動合同，由于勞動合同的形式與勞動合同的效力是性質不同的問題，當事人未簽訂書面合同，并不影響勞動合同的效力。因此，原被告之間的勞動關系，受勞動法的保護，建華公司在醫(yī)療期內與王明解除勞動合同，違反了勞動法的規(guī)定，其解除勞動合同的通知無效，所以，法院判決駁回原告的訴訟請求。
在審判實踐中涉及到勞動合同形式的另一個問題是如果勞動合同采用不同的語言文字訂立，其效力如何認定，許多外資企業(yè)在訂立合同時，雖然采用了書面形式，但其使用的語言文字卻不同，由此引發(fā)了糾紛。這類糾紛主要表現在：
一、外企的中方員工，只通曉中文，用中文訂立合同，但在合同履行中就某些條款變更或續(xù)簽合同時卻用外立二、三咨企、雇傭外國員工，員工只懂外文，于是訂立外文合同，因糾紛成訟三、三資企業(yè)同中方員工訂立外文合同?！秳趧臃ā穼趧雍贤捎玫奈淖址N類并未規(guī)定。為了解決此問題，勞動與社會保障部辦公廳1995年7月就吉林省勞動廳《關于有關問題的請示》的答復中規(guī)定：企業(yè)與職工簽定合同，須用中文書寫，亦可同時用外文書寫，但中外文本必須一致，中文合同文本為正本。合同鑒證機關只鑒證中文文本合同。這一規(guī)定的目的是為了保護勞動者的利益。但現實生活是復雜的。有的單位用外文訂立了勞動合同，但在勞動合同訂立之時已向勞動者作了翻譯，勞動者同意并簽字且履行，對此類合同單純以勞動合同未采用中文訂立而認定為無效，未免失之過嚴。因此，筆者認為，對此類合同，不宜一律認定為無效，應視情況不同分別處理：（1）雖以外文訂立合同，但當事人對合同內容無異議，只是對合同的履行有異議的，不認定合同為無效。（2）用外文訂立了合同，當事人對部分條款認可，部分條款不認可的，視為異議條款不成立。（3）對外文合同的全部條款有異議的，視為合同未成立。（4）雖然對外文合同有異議，但合同已經履行或大部分已經履行的，對已經履行的部分，應認定為有效。