2010司法考試輔導:中國法律思想史筆記(五)

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一、漢初黃老思想
    1. 背景:秦朝的滅亡宣告法家學說的破產(chǎn)。漢初的統(tǒng)治者批判專任法治的法家思想,而主張無為而治的黃老學說。黃老之學產(chǎn)生于戰(zhàn)國中期,發(fā)展于齊國,漢初統(tǒng)治者將其作為施政的指導思想,并推行于政治生活中。早期的黃老思想具有明顯的道法結合、以法為主的性質;而漢初的黃老之學不僅僅是先秦黃老學說的簡單再版,而是儒道法三家相互滲透的產(chǎn)物。
    2. 內容:
    (1) 無為而治、與民休息:統(tǒng)治者要遵從人道和天道,輕徭薄賦和慎行
    (2) 文武并用、德刑相濟:靠武力可以奪取天下,但是不能以此保住天下;所謂文武并用,從法律上講就是要德刑相濟,主張德為先,刑為末
    (3) 罰不患薄、約法省刑:專政任刑既不利于調整統(tǒng)治階級內部矛盾,也不利于緩和階級之間的矛盾;表現(xiàn)最突出的是漢文帝①廢除“連坐”②廢除“誹謗妖言”罪(使無罪者免遭殺戮;使皇帝能夠聽到真正的聲音)③廢除肉刑,以笞刑代替
    (4) 獎勵農(nóng)耕、輕徭薄賦:促進社會經(jīng)濟的恢復和發(fā)展,以農(nóng)為本;一方面把農(nóng)民固定在土地上,保障國家財政收入,另一方面如果老百姓四處流散,統(tǒng)治者將不得民心
    3. 作用:
    (1) 為兩漢法律思想的形成和發(fā)展奠定重要基礎,法制建設在吸收秦律的基礎上有了自己的指導思想
    (2) 為由秦朝法家法律思想的統(tǒng)治轉變?yōu)槲鳚h中期以后儒家法律思想的統(tǒng)治發(fā)揮了過渡性的橋梁作用
    二、董仲舒
    1. 簡歷:董仲舒是西漢中期儒家公羊學派的大師,今文學說的創(chuàng)始人;他生活在漢武帝時期,也就是西漢王朝的鼎盛時期,當時社會經(jīng)濟得到恢復和發(fā)展,中央集權得到鞏固和加強,但漢初的社會矛盾依然存在,農(nóng)民階級和地主階級的矛盾開始尖銳和激化,漢初統(tǒng)治者所標榜的“無為而治”的黃老思想已經(jīng)過時;董仲舒的思想體系恰恰適應了當時統(tǒng)治階級的需求,為鞏固封建統(tǒng)治提供了一套完整的思想體系;它是先秦儒家思想在新時期的發(fā)展,但董仲舒所鼓吹的“儒術”與傳統(tǒng)儒術已經(jīng)有明顯區(qū)別;吸收陰陽五行和黃老思想中適合君主集權的學說,建立新的儒家神學思想體系;以孔孟思想和荀子思想為主,吸收其他各家有利于封建統(tǒng)治的思想,建立新的儒家思想體系,其中包括法家的君主集體思想和重法思想以及陰陽家的“五德終始”說,把封建君主專制制度神秘化和絕對化
    2. 內容:
    (1)“罷黜百家,獨尊儒術”與“一統(tǒng)紀”、“明法度”(維護皇權的《春秋》漢統(tǒng)說):把孔子的大一統(tǒng)思想和法家的君主集權思想捏合在一起,力求加強君權,主張封建大一統(tǒng)必須“一統(tǒng)于天子”;君臣關系是“強干弱枝”、“大本小末”的關系;加強君主集權和維護封建大一統(tǒng)的關鍵在于統(tǒng)一思想,采取儒家仁義、禮治學說,用儒家思想統(tǒng)治其他各家的主張;只有禁絕異說,用儒家學說統(tǒng)一思想,才能統(tǒng)一制度、統(tǒng)一法令,使上下有所遵循;這種大一統(tǒng)思想對加強君主集權和鞏固封建統(tǒng)治起了重要作用
    (2)君權神授、法自君出:(天人感應論)天是有意志的、至高無上的人格神,人是自然界和人類社會的創(chuàng)造者和主宰,人的形體、構造和情感與天相同,天不僅是人的創(chuàng)造者,還時刻關注人的活動,人的活動同時也影響天的反應;天人感應論實際上是為君權神授提供理論基礎,對天的神化最終是為了對地上的君主的神化,“受命之君,天意之所為也”,君主實際上是天在人世間的全權代表,“王者,承天意以從事”;加強君權的同時也要對君權有所限制,使君主不能偏離正道而胡作非為,強調君主受天的監(jiān)督,“以人隨君,以君隨天,王道配天”,這里的“天”是封建統(tǒng)治秩序的代名詞
    (3)三綱五常:以天人感應論論證封建倫理綱常的合理性和永恒性
    ① 三綱:君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱;用陰陽五行說加以論證(“陰者,陽之助也”,陽,永遠處于主導地位,陰,永遠處于從屬地位);三綱中最重要的是“君為臣綱”,是第一綱,后二個服從君權,三綱分別代表封建君權、族權和夫權,再加上神權,則代表全部封建宗法的思想和制度,同時也是束縛中國人民特別是農(nóng)民的四條極大繩索;三綱是綱常名教的核心,也是封建立法與司法的指導原則
    ② 五常:仁、義、禮、智、信;是處理人際關系的永恒不變的準則;是調整統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級關系的基本準則
    ③ 三綱是倫理,五常是個人的德行;三綱五常是董仲舒法律思想的核心,也是封建統(tǒng)治思想的核心,成為社會立法司法的根本原則
    (4)德主刑輔:基本精神是強調教化,主張以“仁義”代替嚴刑;犯罪的根源在于統(tǒng)治者的過度壓榨,使得人民失去生路,因此,減少和防止犯罪要靠“德治”,即減輕租賦和加強教化,同時也重視刑罰的作用,總的說來,先德后刑;其中的重民思想是積極因素;道德教化和法律在不同的領域發(fā)揮著相同的作用,即“其事異域,其用一也”;董仲舒所提出的德教內容沒有超出孔孟,目的在于削弱諸侯,加強中央
    ① 從陰陽五行論證德主刑輔說,“陽為德,陰為刑,刑主殺而德主生”,給德主刑輔說披上一層神秘的宗教外衣,陽是恩德,陰是刑殺,天欲生不欲殺,尚德不尚刑
    ② 把陰陽五行和人性論捏合在一起論證德主刑輔說,即性三品說,天有陰陽二氣,人有貪與仁兩種品性,并且分別是陰和陽的體現(xiàn);人的品質性分為三等,即圣人之性(天生的善性)、中人(民)之性、斗筲之性(天生的惡性),圣人之性和斗筲之性都是不可改變的,因而不是性,只有中人之性可稱為性,而且絕大多數(shù)人屬于中人,這種人的本性中有善有惡,可能接受教化而為善,也可能不接受教化而為惡,其關鍵在于教化,用德教扶植使其為善,以刑罰抑制使其不為惡,但以德教為主,為政必須“以教化為大務”
    ③ 把德主刑輔說成是天的意志,以神權掩蓋其封建倫理綱常和刑罰的階級本質;德主刑輔說成為歷代封建統(tǒng)治者統(tǒng)治人民的基本方法
    (5)《春秋》決獄和原心定罪
    ① 用《春秋》經(jīng)義解釋法律和指導司法實踐,其原因在于a從內容上講,《春秋》貫穿一個基本思想,即強調“親親”、“尊尊”的原則和維護“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等級制度b從文字上講,《春秋》的文字簡單而隱晦,便于隨意引申附會;董仲舒是引儒家經(jīng)義斷案的第一人,他以《春秋》經(jīng)義附會漢律,以儒家的法律觀來指導法律的實踐,把儒家經(jīng)典中體現(xiàn)的封建倫理運用于審判中,比較集中地概括了兩漢刑法觀點,體現(xiàn)儒家的法律觀
    ② 強調原心定罪,根據(jù)犯罪動機,即心理善惡來定罪,而把行為、后果等置于次要
    ③ “本其事,原其志”:所謂“本其事”就是本于《春秋》,實際上是沒有固定的標準,一切以斷案者的主觀意志為轉移;所謂“原其志”就是論心定罪,“志善而違于法者免,志惡而合于法者誅”,為封建官吏(酷吏)的司法專橫和任意出入人罪(罪刑擅斷)開了方便之門,但在當時的歷史條件下,對封建統(tǒng)治者的繁法嚴刑,也曾起到了一定的緩解作用
    ④ 體現(xiàn)西漢封建法制和法律思想的特點:將儒家經(jīng)義置于法律之上并用來指導司法實踐,這一方面說明隨著整個意識形態(tài)領域的獨尊儒術,儒家的刑罰思想也取得了正統(tǒng)地位;另一方面表明當時的法律制度尚未成熟和完備,還沒有把三綱五常所體現(xiàn)的封建宗法等級原則具體為法律規(guī)范,儒家經(jīng)典尚未法典化,儒經(jīng)與法典、禮與律處于分立狀態(tài),禮律結合尚需一個漫長的歷史過程;最后,漢律內容龐雜,而儒家重教化、輕刑罰,包含有反對過度壓榨和酷刑濫罰的因素,起了一定的限制繁苛的作用三。理學1. 理學是一種學術思潮,在封建社會后期占據(jù)統(tǒng)治地位;起源于唐朝中后期韓愈(道統(tǒng)說)和李翱(性善情惡論);程浩、程頤是宋代理學的奠基人;朱熹繼承二程的體系,是宋朝理學體系的最后完成者,集中宋代理學成就,吸收佛道思想,建立理學體系(儒家正統(tǒng)、官學)
    2. 理是宇宙的主體和萬物的本源(宇宙的本體和道德的本源),它在邏輯上先于、超越于物質之外,是產(chǎn)生萬物的本源,是宇宙間的絕對真理;的理,即天理,表現(xiàn)為各種具體的理,各種具體的理又顯示為各種具體事物都有自己的理,即“理一分殊”;理不僅適用于自然界,也適用于人類社會,這樣,封建倫理道德和君臣、父子、等級差別就具有了普遍性、絕對性和永恒性,于是人們必須遵守、服從和執(zhí)行三綱五常
    3.影響(1) 在完善封建正統(tǒng)的同時,對封建正統(tǒng)法律思想進行總結和提高,完成了封建正統(tǒng)思想的哲理化,人兼有兩種屬性,一是源于天理的天命之性,即封建倫理道德觀念,一是源于氣稟(人的生理素質)的氣質之性,即人的感情和物質欲望(并以此論證人類社會不平等之必然),理存在于氣中,理是氣的主宰和支配,氣中有人欲(超出維持人的生命所必須的欲求和違反禮義規(guī)范的行為),而人欲有使人從惡的危險,圣人和君主沒有人欲之私,故有統(tǒng)治的資格,君主是理在人間的代言人,違背君主就是違背天理;統(tǒng)治措施有德、禮、政、刑,根本目的是根除人欲、恢復天理,即“存天理,滅人欲”(這一口號的實質:使人們的言行處處合于封建綱常倫理道德,俯首貼耳地服從封建君主專制統(tǒng)治,反對離經(jīng)叛道,經(jīng)維護封建統(tǒng)治秩序)以改變氣質之性,完成人本性之歸復;刑罰的作用有限,最終還是要靠教化
    (2) 因為刑罰被說成是“存天理,滅人欲”的正義手段,統(tǒng)治者不再忌諱嚴刑;封建綱常倫理道德被披上理學理論的外衣后,增加了它的欺騙性和迷惑性,嚴重禁錮勞動人民的精神思想,壓抑中國人民的權利觀念,同時遏制商品經(jīng)濟的發(fā)展
    (3)“法者,天下之理”:將禮和法納入理學體系,封建禮法是理在人間的體現(xiàn),以哲學思辨愚弄百姓。