司法考試國際法導(dǎo)論部分復(fù)習(xí)筆記

第一節(jié) 國際法的淵源
    一、國際法的特征
    項(xiàng)目
     國內(nèi)法
     國際法
    強(qiáng)制力的依據(jù)
     上升為國家意志的國內(nèi)統(tǒng)治者的意志
     國家之間的意志協(xié)議或說協(xié)議意志
    立法方式
     凌駕于國內(nèi)社會之上的國家立法機(jī)關(guān)依一定的程序制定
     國家之間在平等的基礎(chǔ)上以協(xié)議的方式共同制定，這種協(xié)議可以是成文的，也可能是以不成文習(xí)慣法的形式表現(xiàn)出來
    法律關(guān)系的主體和調(diào)整對象
     調(diào)整自然人、法人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主體是自然人和法人
     調(diào)整國家之間關(guān)系、其主體主要是國家，但政府間國際組織和某些特定的政治實(shí)體在某種范圍和條件下也可以成為國際法的主體
    強(qiáng)制方式
     國家強(qiáng)制機(jī)器保障和實(shí)施
     國家本身的單獨(dú)或集體行動來實(shí)現(xiàn)的
    二、國際法的淵源
    （一）國際條約
    是當(dāng)代國際法最主要的法律淵源（原則上只對締約國有約束力），可分為“契約型條約”和“適法型條約”。
    （二）國際習(xí)慣
    是最古老的國際法淵源。
    其構(gòu)成要素有二：
    1、物質(zhì)要素或客觀要素，即存在各國重復(fù)一致地從事某種行為的實(shí)踐
    2、心理要素或主觀要素，它要求上述的重復(fù)一致的行為模式被各國認(rèn)為具有法律約束力（對所有國際法主體具有約束力），即存在所謂法律確信
    （三）一般法律原則
    指各國法律體系中所共有的一些原則。
    （四）確立國際法原則的輔助方法
    1、司法判例
    2、各國國際法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說
    3、國際組織的決議（其作用和地位高于學(xué)者學(xué)說）
    三、國際法的基本原則（具有強(qiáng)制性，國際法基本原則就是國際強(qiáng)行法，但國際強(qiáng)行法并不都是國際法基本原則）
    （一）國家主權(quán)平等原則
    國家主權(quán)體現(xiàn)在：
    1、對內(nèi)的權(quán)
    2、對外獨(dú)立權(quán)
    3、自保權(quán)
    （二）不干涉內(nèi)政（本質(zhì)上是否屬于內(nèi)政，內(nèi)政包括外交，但不得違反國際法基本原則，考試時看自己感覺該事項(xiàng)是否應(yīng)受他國內(nèi)政）原則
    （三）不使用威脅或武力（首先使用武力者涉嫌構(gòu)成侵略，認(rèn)定要通過聯(lián)合國安理會）原則
    （四）和平解決國際爭端原則
    （五）民族自決原則（在殖民統(tǒng)治下的民族有權(quán)決定自己的命運(yùn)）
    （六）善意地履行國際義務(wù)原則
    第二節(jié) 國際法和國內(nèi)法的關(guān)系
    一、國際法和國內(nèi)法關(guān)系概述
    （一）一元論
    首先認(rèn)為國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系，在此基礎(chǔ)上又分為國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說。
    （二）二元論
    認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，各自有其不同性質(zhì)、效力根據(jù)、調(diào)整對象和適用范圍，二者互不隸屬，各自獨(dú)立。
    二、國際法在我國國內(nèi)的適用問題
    目前一般認(rèn)為，在民商事范圍內(nèi)，中國締結(jié)的條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的部分，在國內(nèi)可以直接并優(yōu)先適用（憲法無規(guī)定）。
    WTO協(xié)議在國內(nèi)的實(shí)施采取了“轉(zhuǎn)化”的方式。