司法考試法理學(xué)法的概念復(fù)習(xí)筆記

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一、法概念的爭議{重點(diǎn)掌握}
    1.法概念爭議的核心:法律與道德之間是否存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。即在定義法的概念時(shí),是否必然包含道德因素,法和道德是相互分離的還是相互聯(lián)結(jié)的。不承認(rèn)法與道德存在必然聯(lián)系的是法律實(shí)證主義。承認(rèn)法與道德存在必然聯(lián)系的是法律非實(shí)證主義。
    2. 法律實(shí)證主義與非實(shí)證主義
    實(shí)證主義和非實(shí)證主義法的理論
    類型
     內(nèi)容
     分類
    法律實(shí)證主義
     在定義法的概念的時(shí)不包括道德因素,即法和道德是分離的。
     以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念
     如法社會(huì)學(xué),代表人物龐德。
    如法現(xiàn)實(shí)主義,代表人物霍姆斯。
    以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學(xué),代表人物奧斯丁、哈特和凱爾森。
    非實(shí)證主義理論
     在定義法的概念時(shí)包括道德因素,即法與道德是相互聯(lián)接的。
     以內(nèi)容的正確性作為法的概念的定義要素,以傳統(tǒng)的自然法理論為代表,代表人物盧梭、孟德斯鳩。
    以內(nèi)容的正確性、社會(huì)實(shí)效性要素和權(quán)威性制定這三要素同時(shí)作為法的定義的要素,如“第三條道路”的如阿列克西。
    二、馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)
    法的本質(zhì)是法的內(nèi)在聯(lián)系,是決定法律存在的根據(jù)。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法具有三個(gè)層次的本質(zhì):
    1.法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性(又稱法的官方性、國家性){重點(diǎn)掌握}
    2.法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性{一般掌握}
    法的階級(jí)性是指:在階級(jí)對立的社會(huì),法所體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)的意志。
    3.法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性(社會(huì)性){重點(diǎn)掌握}
    法的物質(zhì)制約性是指法的內(nèi)容受社會(huì)存在的制約,其最終也是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。
    【題例】
    根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn),下列表述哪一項(xiàng)是正確的?(2004/一/1)
    A.法在本質(zhì)上是社會(huì)成員公共意志的體現(xiàn)
    B.法既執(zhí)行政治職能,也執(zhí)行社會(huì)公共職能
    C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國家結(jié)構(gòu)、國際環(huán)境等條件
    D.法不受客觀規(guī)律的影響
    三、 法的基本特征
    (一)法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范{注意理解}
    (二)法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范
    法律有習(xí)慣法和成文法之分,前者是自發(fā)形成的,后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。目前,國家形成法律有兩種基本方式:
    1.制定;2.認(rèn)可{重點(diǎn)掌握}:(1)明示認(rèn)可;(2)默示認(rèn)可。
    (三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范{注意領(lǐng)會(huì)}
    法的普遍性包括三種含義,但主要是指第一種:1.普遍有效性。2.平等對待性;3.普遍一致性。
    【題例】
    《人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定:各地高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,并考慮社會(huì)治安狀況,在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi),分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理,下列正確的表述是:(2007/一/92)
    A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征
    B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
    C.該規(guī)定說明:法律內(nèi)容的決定因素是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況
    D.該規(guī)定說明:政治對法律沒有影響
    (四)法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范
    (五)法律是以國家強(qiáng)制力為后盾,通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范{注意領(lǐng)會(huì)}
    (六)法是可訴的規(guī)范體系,具有可訴性
    【題例】
    下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征?(2007/一/7)
    A.下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效
    B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利
    C.“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中
    D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范