司法考試法理學法的淵源復習精華

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一、法的淵源的概念
    (一)法的淵源的含義
    所謂法的淵源,就是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準則來源的那些資料。
    (二)正式的法的淵源與非正式的法的淵源{重點掌握}
    (1)正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料,主要為制定法、成文法。
    (2)非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力,但具有法律說服力并能夠構成法律人的法律決定的大前提的準則來源的那些資料,如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、權威性法學著作、外國法等。
    二、當代中國法的正式淵源
    1.憲法 2.法律 3.行政法規(guī)與行政規(guī)章 4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經濟特區(qū)的規(guī)范性文件 5.特別行政區(qū)的法律 6.國際條約、國際慣例
    三、當代中國的法的非正式淵源
    (一)非正式淵源適用的條件
    第一,正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提;
    第二,適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突;
    第三,一項正式的法的淵源可能會產生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。
    (二)類型
    1.習慣
    能夠作為法的非正式的淵源的習慣只是指社會習慣,特別是那些與重要的社會事務即為了確保令人滿意的集體社會而必須完成的各種相關的習慣。
    2.判例
    判例在英美法系屬于法的正式淵源。在當今的大陸法系,判例的重要性已被大家所承認。在中國,判例的重要性也被人們普遍承認。我國人民法院的裁判文書,對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用,同時還可以為法律、法規(guī)的制定和修改提供參考。
    3.政策
    在我國,中國共產黨的政策屬于法的非正式淵源。
    【題例】
    張某過馬路闖紅燈,司機李某開車躲閃不及將張某撞傷,法院查明李某沒有違章,依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定判李某承擔10%的賠償責任。關于本案,下列哪一選項是錯誤的?(2008/一/5)
    A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源
    B.違法行為并非是承擔法律責任的根源
    C.如果李某自愿支付超過10%的賠償金,法院以民事調解書加以確認,則李某不能反悔
    D.李某所承擔的是一種競合的責任
    四、正式的法律淵源的效力原則
    法的正式淵源的效力等級(法的效力等級)
    一般原則
     1、上位法的效力高于下位法。
    2、在同一位階的法律之間,特別法優(yōu)于一般法。
    3、新法優(yōu)于舊法。
    不同位階之間
     1、憲法至上原則。
    2、法律高于法規(guī)原則。
    3、法規(guī)高于規(guī)章原則。
    4、行政法規(guī)高于地方性法規(guī)原則。
    同一位階之間
     1、全國性法律優(yōu)先。
    2、特別法優(yōu)先。
    3、后法優(yōu)先。
    4、實體法優(yōu)先。
    5、國際法優(yōu)先。
    6、省政府規(guī)章優(yōu)先于市政府規(guī)章。
    7、法律對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由全國人大常委會裁決。
    8、行政法規(guī)對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由國務院裁決。
    位階交叉時
     1、自治條例、單行條例對其上位法依法變通時,優(yōu)先適用前者。
    2、經濟特區(qū)法規(guī)依授權對其上位法做出變通時,優(yōu)先適用前者。
    3、地方性法規(guī)、規(guī)章不一致時:
    (1)由同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機關裁決。
    (2)地方性法規(guī)和部門政府規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致不能決定如何適用時,由國務院提出意見,國務院如果認為應當適用地方性法規(guī)的則是用地方性法規(guī),國務院如果認為應當適用部門規(guī)章的,則交由全國人大常委會裁決。
    (3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致時,由國務院裁決。
    (4)根據(jù)授權制訂的法規(guī)與法律不一致,不知如何適用時,由全國人大常委會裁決。
    【題例】
    根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定,關于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時的法律適用,下列哪些選項是錯誤的?(2008/一/56)
    A.自治條例、單行條例與地方性法規(guī)不一致的,適用地方性法規(guī)
    B.地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分,發(fā)生沖突時由國務院決定如何適用
    C.公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時,按照新法優(yōu)于舊法的原則處理,直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用
    D.某市經授權制定的勞動法規(guī)與我國《勞動法》的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決