司法考試法理學(xué)法的實(shí)施復(fù)習(xí)精華

字號:

在司法考試法理學(xué)法律適用的一般原理一節(jié)中,考生需要掌握的內(nèi)容如下:
    一、法適用的目標(biāo)
    (一)目標(biāo):獲得合理的法律決定
    (二)“合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
    1.可預(yù)測性
    (1)這是形式法治的要求。
    (2)實(shí)現(xiàn)途徑:應(yīng)該盡量避免武斷和恣意,三 九 考資將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上,并按照一定的方法適用法律規(guī)范。
    2.正當(dāng)性
    (1)這是實(shí)質(zhì)法治的要求。
    (2)正當(dāng)性是指按照實(shí)質(zhì)價(jià)值或某些道德考量,法律決定是正當(dāng)?shù)幕蛘_的。
    (3)法律人保障正當(dāng)性的特殊要求:通過運(yùn)用特定法律人共同體所普遍承認(rèn)的法學(xué)方法保證其法律決定與實(shí)質(zhì)價(jià)值或道德的一致性。
    (三)可預(yù)測性與可接受性之間的緊張
    1.緊張的實(shí)質(zhì):這種緊張關(guān)系是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的緊張關(guān)系的一種體現(xiàn)。
    2.一般解決方法:尋找的協(xié)調(diào)。但是,法律決定的可預(yù)測性通常具有優(yōu)先性。
    二、法適用的步驟
    (一)形式過程:三段論推理
    (二)實(shí)質(zhì)過程
    1.這三個(gè)步驟“絕不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個(gè)行為。它們之間界限模糊并且可以相互轉(zhuǎn)換?!?BR>    2.法律人在查明和確認(rèn)案件事實(shí)的過程不是一個(gè)純粹的事實(shí)歸結(jié)過程,而是一個(gè)在法律規(guī)范與事實(shí)之間的循環(huán)過程,即目光在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭。
    3.法律人在確定法律決定或法律裁判的大前提即法律規(guī)范時(shí),他對該國的法律必須有一種對法律“前理解”。
    4.法律人還必須為自己的選擇提供理由。
    三、內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分
    (一)“證成”的含義
    給一個(gè)決定提供充足理由的活動(dòng)或過程。在這個(gè)意義上,法律適用過程也是一個(gè)法律證成的過程。
    (二)內(nèi)部證成與外部證成的含義
    從法律證成的角度看,法律人的法律決定的合理性取決于下列兩個(gè)方面:一方面,法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導(dǎo)出來的;另一方面,推導(dǎo)法律決定所依賴的前提是合理的、正當(dāng)?shù)?。從上述的視角出發(fā),法律證成可分為內(nèi)部證成和外部證成:
    1.內(nèi)部證成的含義
    (1)法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出來(不質(zhì)疑前提)。
    (2)關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否是有效的,而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。
    (3)內(nèi)部證成保證了結(jié)論是從前提中邏輯地推導(dǎo)出來,它對前提是否是正當(dāng)?shù)暮侠淼臎]有任何的保障。
    2.外部證成的含義
    (1)對法律決定所依賴的前提的證成。
    (2)關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證立。
    (三)內(nèi)部證成與外部證成的關(guān)系與作用
    1.在內(nèi)部證成的過程中,愈來愈清楚地顯示:到底什么樣的前提需要從外部來加以證成,從而使那些可能仍然隱而不彰的前提條件必須明確地予以表達(dá)。這樣做,就提高了識別錯(cuò)誤和批判錯(cuò)誤的可能性。
    2.在內(nèi)部證成中越是多地展開邏輯推導(dǎo)步驟越是能夠盡可能地將法律決定中的問題清楚地凸顯出來,越是能夠更加逼近問題之核心。
    3.在法律適用中,內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。外部證成是將一個(gè)新的三段論附加在論證的鏈條中,這個(gè)新的三段論是用來支持內(nèi)部證成中的前提。
    4.外部證成的過程中也必然地涉及到內(nèi)部證成。
    【題例】
    關(guān)于法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成,下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(2008/一/52)
    A.法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為,內(nèi)部證成是針對案件事實(shí)問題進(jìn)行的論證,外部證成是針對法律規(guī)范問題進(jìn)行的論證
    B.無論內(nèi)部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題
    C.內(nèi)部證成主要使用演繹方法,外部證成主要使用歸納方法
    D.無論內(nèi)部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則