司法考試法理學(xué)法的傳統(tǒng)復(fù)習(xí)精要

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一、法的傳統(tǒng)與當(dāng)代中國(guó)法的傳統(tǒng){重點(diǎn)掌握}
    法的傳統(tǒng)是指世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和。了解法的傳統(tǒng)概念,需要首先了解法律文化的概念。
    (一)法律文化在我國(guó)大體上有兩種用法:
    1.一種是把法律文化作為分析工具。
    2.一種是用這一概念指稱一個(gè)特定的對(duì)象。
    (二)進(jìn)入20世紀(jì)后,由于比較法學(xué)的迅速發(fā)展,各國(guó)、各民族法的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注。傳統(tǒng)之于法,就不僅具有經(jīng)驗(yàn)意義上的歷史價(jià)值,而且也能構(gòu)成現(xiàn)實(shí)法律制度的組成部分。
    (三)習(xí)慣上,我國(guó)法學(xué)界將“中國(guó)法(法律)的傳統(tǒng)”用與特指中國(guó)古代法的傳統(tǒng),而“法律文化”則更多地用于指稱現(xiàn)代中國(guó)的法律、制度及相應(yīng)的觀念。
    (四)中國(guó)古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為:
    1.在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面,禮法結(jié)合,以法為主;
    2.在秩序價(jià)值基礎(chǔ)上,等級(jí)有序,家族本位;
    3.在規(guī)范的適用方面,恭行天理,執(zhí)法原情;
    4.在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上,民刑不分,重刑輕民;
    5.在秩序的形成方式上,無訟是求。
    中國(guó)古代法律文化是比較獨(dú)特的,是以道德理想主義為基礎(chǔ)的,其基本特征就是強(qiáng)調(diào)宗法等級(jí)名分。
    (五)從文化的角度看,現(xiàn)代中國(guó)法律文化的淵源主要有:
    1.馬克思主義關(guān)于法的基本思想及社會(huì)主義各國(guó)、尤其是中國(guó)自己的社會(huì)主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn);
    2.西方法律制度和法律思想。
    3.中國(guó)古代法傳統(tǒng)。
    二、法的傳統(tǒng)與法律意識(shí){一般掌握}
    法律意識(shí)是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識(shí)和心理的總稱,是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式。
    (一)法律意識(shí)可以使一個(gè)國(guó)家的法律傳統(tǒng)得以延續(xù)。
    (二)法律意識(shí)與其他法律現(xiàn)象,如法律規(guī)范、法律制度、法律行為等,既有有機(jī)的聯(lián)系,又有相對(duì)的獨(dú)立性。
    (三)法律意識(shí)本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個(gè)層次:法律心理和法律思想體系。
    (四)法律意識(shí)對(duì)法律具有重要作用。
    三、西方國(guó)家兩大法系{重點(diǎn)掌握}
    (一)法系是比較法學(xué)的核心概念,具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同,對(duì)法所做的分類,凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。
    (二)法系劃分的理論依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。在歷,世界各主要地區(qū)曾經(jīng)存在過許多法系,諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系,等等。當(dāng)今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。
    民法法系與普通法系都屬于西方國(guó)家,并且受其影響的國(guó)家也主要是資本主義國(guó)家以及工業(yè)化國(guó)家,因此,它們有許多共同之處,例如在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級(jí)本質(zhì)上是相同的,都重視法治等。但因各自的傳統(tǒng)不同,它們之間又有一定的區(qū)別。這些區(qū)別,從宏觀的角度看,可以分為:
    (1)在法律思維方式的特點(diǎn)方面,民法法系屬于演繹型思維,而普通法系屬于歸納型思維,注重類比推理;
    (2)在法的淵源方面,民法法系中法的正式淵源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源;
    (3)在法律的分類方面,民法法系國(guó)家一般都將公法與私法作為法律分類的基礎(chǔ),而普通法系則是以普通法與衡平法作為法的基本分類;
    (4)在訴訟程序方面,民法法系與教會(huì)法程序接近,屬于糾問制訴訟,普通法系則采用對(duì)抗制程序;
    (5)在法典編篡方面,民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典,特別是近代以來,進(jìn)行了大規(guī)模的法典編篡活動(dòng)。普通法系在都鐸王朝時(shí)期曾進(jìn)行過較大規(guī)模的立法活動(dòng),近代以來制定法的數(shù)量也在增加,但從總體上看,不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編篡;
    (6)另外,兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別。
    【題例】
    法系是法學(xué)上的一個(gè)重要概念。關(guān)于法系,下列哪些選項(xiàng)是正確的?(2008/一/55)
    A.法系是一個(gè)比較法學(xué)上的概念,是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對(duì)法所作的分類
    B.歷曾經(jīng)存在很多個(gè)法系,但大多都已經(jīng)消亡,目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系
    C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng),因此,有成文法典的國(guó)家都屬于民法法系
    D.法律移植是一國(guó)對(duì)外國(guó)法的借鑒、吸收和攝取,因此,法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑