二、出讓國有土地使用權(quán)主體
出讓國有土地使用權(quán)是土地使用者以向國有土地所有者代表支付出讓金為對價而原始取得的有期限限制的國有土地使用權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第七條，出讓國有土地使用權(quán)具有四個特征：第一，國有土地使用權(quán)以出讓方式取得。第二，出讓國有土地使用權(quán)直接依法律的規(guī)定原始取得。第三，出讓國有土地使用權(quán)的取得性質(zhì)為有償和有期限，即以支付出讓金為取得土地使用權(quán)的對價，土地使用權(quán)的行使有一定的期限限制。第四，出讓國有土地使用權(quán)在存續(xù)期間內(nèi)其權(quán)能近似于所有權(quán)。
以出讓方式取得的土地使用權(quán)法律關(guān)系明確，立法給予鼓勵，應(yīng)予以廣泛適用。因此，出讓國有土地使用權(quán)主體為一般主體，境內(nèi)外法人、非法人組織和自然人都可以依法取得出讓國有土地使用權(quán)，但《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》第4條規(guī)定："外商投資成片開發(fā)，應(yīng)分別依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的規(guī)定，成立從事開發(fā)經(jīng)營的中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。"可見，外商投資成片開發(fā)經(jīng)營土地的，社會影響面較大，投資風(fēng)險高，出于社會利益和管理的需要，對其主體條件應(yīng)做限制，其取得出讓國有土地使用權(quán)的前提條件是設(shè)立外商投資企業(yè)，因而其享有國有土地使用權(quán)應(yīng)具有"三資企業(yè)"的特殊身份。
三、出讓國有土地使用權(quán)的取得
1、土地使用權(quán)的出讓方式
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條第1款規(guī)定，"土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：(一)協(xié)議；(二)招標(biāo)；(三)拍賣。"《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第1款規(guī)定，"土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。"國有土地使用權(quán)出讓最基本的締約方式是拍賣、招標(biāo)、協(xié)議三種。兩法關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同締約方式之規(guī)定的不同在于：順序上前者以協(xié)議為先；而后者則以拍賣為先。從有利于實現(xiàn)國有土地所有權(quán)人利益來看，招標(biāo)、拍賣方式是競爭締約方式，由國有土地所有者代表一方與相互競爭的多個需用地者之間進行，操作的透明度強，有助于實現(xiàn)對國家工作人員的監(jiān)督，使競爭公開有序。保證國家土地所有權(quán)人經(jīng)濟利益的充分實現(xiàn)。由于招標(biāo)"合理商價，擇優(yōu)而取"的原則尚有近于協(xié)議的弊病，因此在締約方式的順序上，宜采用拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的安排。
此外，實踐中存在著政府定價的出讓方式，即國有土地所有者代表根據(jù)基準(zhǔn)地價，結(jié)合土地市場的供求狀況，單方確定并公示土地的標(biāo)定地價，出讓國有土地使用權(quán)的方式。主要適用于劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓的情形。此方式簡單、明了，既使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性，又使政府行為的透明度增加，從而有效地抑制交易中人為因素造成的不公平競爭，防止腐敗及國有資產(chǎn)流失。因此建議，可以在土地使用權(quán)的出讓方式中增加"政府定價"方式，其適用范圍同于拍賣、招標(biāo)方式。
對于商業(yè)、旅游、娛樂、豪華住宅等營利性用地，應(yīng)該采取拍賣、招標(biāo)的方式取得。但《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第2款規(guī)定"商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。"其中，"有條件的"、 "沒有條件的"規(guī)定為彈性條款，執(zhí)行中隨意性很大，為了約束國有土地所有者代表的行為，防止錢權(quán)交易，有效利用土地資源，應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)的出讓方式予以具體化。首先，"對土地使用者資格沒有特別限制，一般單位或個人均可能有受讓意向"或"對土地用途無特別限制及要求"的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)。其次，"對土地用途有嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向"或"除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會公益條件" 的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)。第三，"對在拍賣、招標(biāo)中只有一個應(yīng)買人或者兩個以下(含兩個)投標(biāo)人，而拍賣、招標(biāo)文件中有特別說明有效"或"劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓，補辦出讓手續(xù)、補繳出讓金"或"依法律、行政法規(guī)的規(guī)定"， 不能采取拍賣、招標(biāo)方式取得國有土地使用權(quán)的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，可以采取協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)，但基于《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第3款有關(guān)出讓金最低限額的規(guī)定，協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的，以有效限制因協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)而產(chǎn)生的出讓金約定的任意性，從而確保國家的土地所有權(quán)利益。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條規(guī)定，"……投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。"招標(biāo)是當(dāng)事人一方向數(shù)個相對人或不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因而投標(biāo)人少于三人的，招標(biāo)不得進行；同樣的，拍賣是賣方以公開競價方式在眾多的買方中選定報價者并與之締約，只有一個應(yīng)買者時，拍賣自然無法實現(xiàn)。對一般客體而言，這些均屬客觀不能的情況，但土地使用權(quán)作為一種特殊客體，是否受此限制則不能一概而論，如事先在拍賣、招標(biāo)文件中說明成交與否不受應(yīng)買或投標(biāo)人數(shù)的限制，并且一個應(yīng)買人或兩個以下（含兩個）投標(biāo)人的應(yīng)買或投標(biāo)價金不低于底價的，即可不受此限。據(jù)調(diào)研了解，深圳市國土局在土地使用權(quán)的拍賣、招標(biāo)中，一般以基準(zhǔn)地價為底價，無論應(yīng)買人或投標(biāo)人多少，只要其應(yīng)買或投標(biāo)的價金不低于底價的，即可成交，從而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定，劃撥國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。因此，通過補交出讓金而取得出讓國有土地使用權(quán)的宜采雙方協(xié)議的方式，但協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的。
2、出讓金的支付方式
對于出讓金的支付方式，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條規(guī)定了一次性交付的方式，土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)支付全部土地使用權(quán)出讓金，領(lǐng)取土地使用權(quán)證，取得出讓國有土地使用權(quán)。但依《土地登記規(guī)則》第26條第2款的規(guī)定，成片開發(fā)用地使用權(quán)可以采取分期付款方式取得，現(xiàn)實中也存在著依約定并報經(jīng)審批而以分期付款的方式取得土地使用權(quán)的情形。《合同法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標(biāo)的物所有權(quán)的規(guī)定，借鑒這一規(guī)定，應(yīng)對分期支付出讓金的土地使用者的權(quán)利做出限制，規(guī)定只可領(lǐng)取臨時土地使用權(quán)證，待出讓金全部繳納后，再申請土地使用權(quán)證的變更登記，且分期支付出讓金的期限不得超過五年。因為，在土地資源日益稀缺的今天，土地作為一項重要的不動產(chǎn)，在利用、流通中會產(chǎn)生增值，因而，對分期付款期限加以限制可以更好地保護土地所有者的利益。此外，出讓金的分期交付，交易的分期進行，會限制資金流通，造成人力浪費，對付款期限的限制性規(guī)定亦是節(jié)約交易成本的需要。鑒于上述情況并參考《合同法》第167條的規(guī)定，對于分期支付出讓金的，賦予出賣人以價款請求權(quán)和解約權(quán)，從而更有效地規(guī)范分期付款人的價金支付義務(wù)，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。
現(xiàn)實中還存在著依約定并報經(jīng)審批而以分期付款的方式取得土地使用權(quán)的情形，《合同法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標(biāo)的物所有權(quán)等規(guī)定，借鑒相關(guān)規(guī)定，為平衡雙方當(dāng)事人利益，應(yīng)對未一次性支付出讓金的土地使用者的權(quán)利做出限制，可規(guī)定土地使用者在支付第一期出讓金后可以申請領(lǐng)取臨時土地使用權(quán)證，待出讓金全部繳納后，申請土地使用權(quán)證的變更登記。分期付款的土地使用者未支付到期付款的金額達到全部出讓金總額的五分之一的，國有土地所有者代表可以要求其支付全部出讓金或者解除合同。為節(jié)約交易成本，便于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，分期付款的期限不得超過一定期限（實踐表明不宜超過五年）。
出讓國有土地使用權(quán)是土地使用者以向國有土地所有者代表支付出讓金為對價而原始取得的有期限限制的國有土地使用權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第七條，出讓國有土地使用權(quán)具有四個特征：第一，國有土地使用權(quán)以出讓方式取得。第二，出讓國有土地使用權(quán)直接依法律的規(guī)定原始取得。第三，出讓國有土地使用權(quán)的取得性質(zhì)為有償和有期限，即以支付出讓金為取得土地使用權(quán)的對價，土地使用權(quán)的行使有一定的期限限制。第四，出讓國有土地使用權(quán)在存續(xù)期間內(nèi)其權(quán)能近似于所有權(quán)。
以出讓方式取得的土地使用權(quán)法律關(guān)系明確，立法給予鼓勵，應(yīng)予以廣泛適用。因此，出讓國有土地使用權(quán)主體為一般主體，境內(nèi)外法人、非法人組織和自然人都可以依法取得出讓國有土地使用權(quán)，但《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》第4條規(guī)定："外商投資成片開發(fā)，應(yīng)分別依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的規(guī)定，成立從事開發(fā)經(jīng)營的中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。"可見，外商投資成片開發(fā)經(jīng)營土地的，社會影響面較大，投資風(fēng)險高，出于社會利益和管理的需要，對其主體條件應(yīng)做限制，其取得出讓國有土地使用權(quán)的前提條件是設(shè)立外商投資企業(yè)，因而其享有國有土地使用權(quán)應(yīng)具有"三資企業(yè)"的特殊身份。
三、出讓國有土地使用權(quán)的取得
1、土地使用權(quán)的出讓方式
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條第1款規(guī)定，"土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：(一)協(xié)議；(二)招標(biāo)；(三)拍賣。"《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第1款規(guī)定，"土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。"國有土地使用權(quán)出讓最基本的締約方式是拍賣、招標(biāo)、協(xié)議三種。兩法關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同締約方式之規(guī)定的不同在于：順序上前者以協(xié)議為先；而后者則以拍賣為先。從有利于實現(xiàn)國有土地所有權(quán)人利益來看，招標(biāo)、拍賣方式是競爭締約方式，由國有土地所有者代表一方與相互競爭的多個需用地者之間進行，操作的透明度強，有助于實現(xiàn)對國家工作人員的監(jiān)督，使競爭公開有序。保證國家土地所有權(quán)人經(jīng)濟利益的充分實現(xiàn)。由于招標(biāo)"合理商價，擇優(yōu)而取"的原則尚有近于協(xié)議的弊病，因此在締約方式的順序上，宜采用拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的安排。
此外，實踐中存在著政府定價的出讓方式，即國有土地所有者代表根據(jù)基準(zhǔn)地價，結(jié)合土地市場的供求狀況，單方確定并公示土地的標(biāo)定地價，出讓國有土地使用權(quán)的方式。主要適用于劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓的情形。此方式簡單、明了，既使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性，又使政府行為的透明度增加，從而有效地抑制交易中人為因素造成的不公平競爭，防止腐敗及國有資產(chǎn)流失。因此建議，可以在土地使用權(quán)的出讓方式中增加"政府定價"方式，其適用范圍同于拍賣、招標(biāo)方式。
對于商業(yè)、旅游、娛樂、豪華住宅等營利性用地，應(yīng)該采取拍賣、招標(biāo)的方式取得。但《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第2款規(guī)定"商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。"其中，"有條件的"、 "沒有條件的"規(guī)定為彈性條款，執(zhí)行中隨意性很大，為了約束國有土地所有者代表的行為，防止錢權(quán)交易，有效利用土地資源，應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)的出讓方式予以具體化。首先，"對土地使用者資格沒有特別限制，一般單位或個人均可能有受讓意向"或"對土地用途無特別限制及要求"的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取拍賣方式出讓國有土地使用權(quán)。其次，"對土地用途有嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向"或"除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標(biāo)或特定的社會公益條件" 的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)。第三，"對在拍賣、招標(biāo)中只有一個應(yīng)買人或者兩個以下(含兩個)投標(biāo)人，而拍賣、招標(biāo)文件中有特別說明有效"或"劃撥國有土地使用權(quán)、場地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須征用后再出讓，補辦出讓手續(xù)、補繳出讓金"或"依法律、行政法規(guī)的規(guī)定"， 不能采取拍賣、招標(biāo)方式取得國有土地使用權(quán)的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，可以采取協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)，但基于《城市房地產(chǎn)管理法》第12條第3款有關(guān)出讓金最低限額的規(guī)定，協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的，以有效限制因協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)而產(chǎn)生的出讓金約定的任意性，從而確保國家的土地所有權(quán)利益。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條規(guī)定，"……投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。"招標(biāo)是當(dāng)事人一方向數(shù)個相對人或不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因而投標(biāo)人少于三人的，招標(biāo)不得進行；同樣的，拍賣是賣方以公開競價方式在眾多的買方中選定報價者并與之締約，只有一個應(yīng)買者時，拍賣自然無法實現(xiàn)。對一般客體而言，這些均屬客觀不能的情況，但土地使用權(quán)作為一種特殊客體，是否受此限制則不能一概而論，如事先在拍賣、招標(biāo)文件中說明成交與否不受應(yīng)買或投標(biāo)人數(shù)的限制，并且一個應(yīng)買人或兩個以下（含兩個）投標(biāo)人的應(yīng)買或投標(biāo)價金不低于底價的，即可不受此限。據(jù)調(diào)研了解，深圳市國土局在土地使用權(quán)的拍賣、招標(biāo)中，一般以基準(zhǔn)地價為底價，無論應(yīng)買人或投標(biāo)人多少，只要其應(yīng)買或投標(biāo)的價金不低于底價的，即可成交，從而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定，劃撥國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。因此，通過補交出讓金而取得出讓國有土地使用權(quán)的宜采雙方協(xié)議的方式，但協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的。
2、出讓金的支付方式
對于出讓金的支付方式，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條規(guī)定了一次性交付的方式，土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)支付全部土地使用權(quán)出讓金，領(lǐng)取土地使用權(quán)證，取得出讓國有土地使用權(quán)。但依《土地登記規(guī)則》第26條第2款的規(guī)定，成片開發(fā)用地使用權(quán)可以采取分期付款方式取得，現(xiàn)實中也存在著依約定并報經(jīng)審批而以分期付款的方式取得土地使用權(quán)的情形。《合同法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標(biāo)的物所有權(quán)的規(guī)定，借鑒這一規(guī)定，應(yīng)對分期支付出讓金的土地使用者的權(quán)利做出限制，規(guī)定只可領(lǐng)取臨時土地使用權(quán)證，待出讓金全部繳納后，再申請土地使用權(quán)證的變更登記，且分期支付出讓金的期限不得超過五年。因為，在土地資源日益稀缺的今天，土地作為一項重要的不動產(chǎn)，在利用、流通中會產(chǎn)生增值，因而，對分期付款期限加以限制可以更好地保護土地所有者的利益。此外，出讓金的分期交付，交易的分期進行，會限制資金流通，造成人力浪費，對付款期限的限制性規(guī)定亦是節(jié)約交易成本的需要。鑒于上述情況并參考《合同法》第167條的規(guī)定，對于分期支付出讓金的，賦予出賣人以價款請求權(quán)和解約權(quán)，從而更有效地規(guī)范分期付款人的價金支付義務(wù)，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。
現(xiàn)實中還存在著依約定并報經(jīng)審批而以分期付款的方式取得土地使用權(quán)的情形，《合同法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標(biāo)的物所有權(quán)等規(guī)定，借鑒相關(guān)規(guī)定，為平衡雙方當(dāng)事人利益，應(yīng)對未一次性支付出讓金的土地使用者的權(quán)利做出限制，可規(guī)定土地使用者在支付第一期出讓金后可以申請領(lǐng)取臨時土地使用權(quán)證，待出讓金全部繳納后，申請土地使用權(quán)證的變更登記。分期付款的土地使用者未支付到期付款的金額達到全部出讓金總額的五分之一的，國有土地所有者代表可以要求其支付全部出讓金或者解除合同。為節(jié)約交易成本，便于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，分期付款的期限不得超過一定期限（實踐表明不宜超過五年）。