2010年司法考試刑法輔導:刑法基本原則

字號:

(一)刑法基本原則的總體把握
    刑法基本原則不僅對刑事司法而且對刑事立法也具有指導和制約意義。作為刑法的基本原則,應具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5條規(guī)定了三大基本原則。
    (二)對罪刑法定原則的掌握
    1、罪刑法定原則基本內(nèi)容注意內(nèi)容的全面性:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”
    2、意義與價值
    第一,是人類邁向法治的第一步、而且是最重要、最關鍵的一步,即推動法治原則的形成;
    第二,被寫進國際公約、國際上普遍承認的司法原則;
    第三,不僅是刑法原則,也是一個憲法原則。
    3、理論基礎
    ●傳統(tǒng)基礎:三權分立與心理強制說;
    ●現(xiàn)實基礎:人權保障原則、民主原則與社會安寧的要求。
    4、主要要求(或派生原則)
    (1)形式法治的要求(形式的側(cè)面)
    ●法律主義(成文法主義)。這是對罪刑法定中“法”的要求。
    問題:行政法規(guī)、規(guī)章能否制定刑罰罰責?習慣能否成為刑法淵源?
    ●禁止事后法;但并非禁止一切事后法,而是禁止事后重法溯及既往:
    ●禁止類推(解釋);但并非禁止一切類推解釋,而是禁止不利于被告人的有罪類推:
    ●禁止不定期刑,但并非禁止一切不定期刑,而是禁止絕對不定期刑,我國刑法分則立法采用的是相對不定期刑。
    (2)實質(zhì)法治的要求(實質(zhì)側(cè)面)
    ●明確性原則:排斥含混模糊的立法語言與規(guī)范;
    ●合理性(適當性)要求:禁止處罰不當罰的行為(即犯罪設定應合理),禁止不均衡、殘酷的刑罰(即刑罰設置應適當、人道)。
    (三)其他兩個基本原則的把握
    1、適用刑法人人平等原則(第4條)
    ●平等適用刑法是程度地保護法益的要求、預防犯罪的要求,也是人們實現(xiàn)價值追求——得到尊重的欲望之要求;
    ●平等適用刑法原則不僅意味著定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等;
    ●平等適用刑法原則并不意味著沒有任何差別(如刑罰個別化原則),關鍵在于這種差別的原因是否合情合理合法。
    2、罪責刑相適應原則(第5條)
    亦即罪刑均衡、罪刑相當原則。主要有三個層次的問題:
    第一、體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一原則(其要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險性、主觀惡性相適應);
    第二,體現(xiàn)了刑罰并合主義(即報應刑與功利刑的折衷統(tǒng)一);
    第三,與罪刑法定的關系:罪刑法定限制刑罰權的發(fā)動,而罪責刑相適應原則則限制刑罰權的程度。
    例如:刑法對于犯罪中止、未遂、預備規(guī)定了不同的刑事責任,體現(xiàn)了何種基本原則?
    【例題1】關于罪刑法定原則的理解,下列選項正確的是( )
    A 既然實行“法無明文不為罪”的罪刑法定主義,就意味著總有一些嚴重侵害法益的行為不可能受到刑罰的處罰
    B 罪刑法定原則中的“法”不僅包括國家立法機關制定的法,而且包括國家行政機關制定的法
    C 罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往,但允許有利于行為人的溯及既往
    D 罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義,而習慣最能反映民意,所以,將習慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則
    【例題2】關于罪刑法定原則與刑法解釋的理解與適用,下述案件說法不正確的有( )
    A 縮小解釋方法本身并不違反罪刑法定原則,根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論一定符合罪刑法定原則的要求。所以,刑法第358條組織他人賣*罪中的“他人”可以縮小解釋為女性
    B 刑法第67條第2款規(guī)定:“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論?!比魧ⅰ靶姓辛簟苯忉尀樵摽钪械摹皬娭拼胧?,則屬于類推解釋,這是違反罪刑法定原則的
    C 刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪的刑事責任,并規(guī)定了八種法定情形依法應處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑,其中第六項規(guī)定:“以出賣為目的,偷盜嬰幼兒的”。故此,若行為人以出賣為目的,搶劫、搶奪嬰幼兒的,只能按照拐賣兒童罪的基本犯論處,這是符合罪刑法定原則的
    D 刑法第329條規(guī)定了搶奪、竊取國有檔案罪,但是沒有規(guī)定搶劫國有檔案罪。根據(jù)罪刑法定原則,搶劫國有檔案的行為無罪